EVOLUCIÓN HISTÓRICO CONCEPTUAL DEL DERECHO PROBATORIO

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B. EL PROCESO FORMULARIO

Aquí ya había una diferencia considerable como consecuencia del desarrollo de la legis actionis se fueron condensando fórmulas jurídicas y entonces lo que sucedía era que el pretor o el magistrado enviaba al iudex el proceso, la pretensión; pero allí le indicaba en que debía consistir la discusión o la controversia jurídica, le señalaba las pruebas que debía practicar, que generalmente eran pruebas de carácter testimonial y sugería también la decisión, pero a través de unas fórmulas que eran muchas acá, estas legis actionis que no eran sino cinco; en el proceso formulario se ampliaron de manera considerable, las acciones a través de fórmulas fueron el desarrollo jurisprudencial que se dio en este periodo de la legis actionis. Pero observen que aquí seguía un particular profiriendo sentencia con la diferencia que venía ya en el proceso formulario la fórmula jurídica que proponía el pretor o magistrado.

Debe advertirse que tanto en la legis actionis como en el procedimiento formulario habían limitaciones en relación a la actividad probatoria.

C. COGNITIONS

Surge ya a partir del siglo segundo de la era cristiana. Aquí la actividad es totalmente estatal, es el magistrado el que concentra toda la actividad probatoria, y es el magistrado el que profiere la sentencia, las partes proponían las pruebas luego se circunscribía el iudex para practicarse. Toda esa actividad probatoria se concentra en el magistrado el cual tenía iniciativa propia en la actividad probatoria, sobre la base de las pruebas que aportaban las partes y las del magistrado se pronunciaban la sentencia.

Durante estos periodos; pero particularmente en el periodo en que se impone el procedimiento de la cognitions tenía enorme importancia la prueba testimonial, la confesión era importante, pero no tenía tampoco un poder decisorio definitivo; la influencia del pensamiento griego y del derecho griego introdujo la necesidad de considerar aquí también la prueba documental, y ya bien avanzado el siglo segundo de la era cristiana empieza la importancia de la “PRUEBA PERICIAL” también empezaron a utilizarse cuando habían conflictos, controversias por la posesión de tierras, se hacían medidas sobre las áreas de terreno que estaban en conflicto.

Pero tanto en el procedimiento de la legis actionis como en el procedimiento formulario, el testimonio no era obligatorio para quien debía rendirlo, es decir, no había la obligación de testimoniar, el testimonio se recibía como un auxilio y una colaboración con la parte; ya en el procedimiento de la cognitions si empieza a tener carácter obligatorio; pero como características procésales aparecen acá la oralidad, la publicidad y la inmediación de la prueba, es decir, el funcionario judicial tiene una relación directa con la práctica de la prueba, participa en la práctica de la prueba; habían limitaciones en cuanto a la prueba testimonial, no podían rendir testimonios ni los esclavos, ni los libertos , ni las personas que habían sido condenadas por ciertos delitos. Esas características del procedimiento: la publicidad, la oralidad, la inmediación, la audiencia de las partes, caracterizaron ese proceso. En materia penal la cuestión es un poco distinta porque los romanos establecieron diferencias entre lo que llamaban delito público y delito privado al delito público lo llamaban criminan, y al delito privado lo llamaban delita privata o maleficia; esa diferencia era importante porque en cuanto al delito privado que era la injuria y delitos menores daban lugar a un proceso de carácter civil, en el que el afectado por el delito pretendía la indemnización, la composición y debería ser a petición de parte, no se iniciaba oficiosamente como no se puede iniciar en el ámbito del derecho privado, la persona afectada acudía a la justicia civil en busca del resarcimiento del daño, en cambio, en los delitos públicos que eran la crimina si tuvieron varios tipos de procedimiento, un primer procedimiento se determinaba por lo que ellos llaman norma y orden, que significaba la costumbre de los mayores, el proceso era oral y era privado; actualmente esto ha evolucionado un poco y el proceso sigue siendo oral pero publico ( esta fue la época en que surgieron oradores tan célebres como MARCO TULLIO CICERON). El particular debía formular la acusación cuando la pena era muy drástica; el acusado, el presunto delincuente, tenía un recurso que se denominaba la procurati ad populis, ya el juzgamiento le correspondía al pueblo, y el pueblo profería la sentencia a través de votación (aquí aparece el origen del jurado de conciencia que se instituye por primera vez en el derecho romano). "La célebre cuestión " en la cuestión una persona formula la acusación, el magistrado dirige el debate y entonces el comisio senturial o tribal se pronuncia también por votación (entre 40 y 50 personas conformaban el jurado) y ese jurado a través de votación decidía sobre la responsabilidad o la inocencia de la persona. Acá se dan también como características de carácter procesal: la publicidad, la oralidad, inmediación de la prueba; pero en el derecho penal romano aparecen verdaderas excepciones al deber de declarar (lo que hoy llamaríamos la libertad intra procesal) no estaban obligados a declarar ni los ascendientes, ni los descendientes y tampoco tenían la obligación de declarar los que estaban dependiendo de la persona que resultara sindicada a un delito.

Se estableció también en Roma el llamado procedimiento extra ordine que estaba destinado al juzgamiento de los delitos políticos (Roma en contrario de Grecia tenía una legislación unificada y con mayor razón en la época del imperio) hacia el siglo segundo de la era cristiana desaparece ya el juicio penal con los jurados, pero a manera de conclusión tanto en el ámbito del derecho civil como en el ámbito del derecho penal los medios de prueba fueron muy reducidos la confesión no tenía ese carácter tan determinante que llego a tener tanto en el derecho civil como en el derecho penal; el testimonio; por influencia del derecho griego la prueba documental, y de una manera muy incipiente la prueba pericial. Debe también advertirse que en ninguna de las épocas del derecho romano existió una jurisdicción administrativa, por tal manera que las controversias que tenían los particulares con el Estado Romano, controversias que versaban generalmente sobre tierras o procesos afines, se resolvían a través de procesos civiles; esto para concluir que con todo y esos medios reducidos de prueba se impuso el sistema de la libre apreciación de la prueba; hay otros sistemas y que corresponde a una etapa muy

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