Noción El prevaricato.

...

Antes de la expedición del código penal vigente, en la doctrina se discutía si los agentes del ministerio público concurrían en esta conducta, dado que, en el código penal anterior no existía el objeto material de conceptuar u opinar, y en razón de que estas opiniones del ministerio público no eran vinculantes para el juez se creía que no incurrían en el delito de prevaricato, empero la Corte Suprema en jurisprudencia fue reiterativa en afirmar que si bien las opiniones emitidas por los representantes del ministerio público no eran de obligatorio cumplimiento por el juez, estas eran un elemento integrador de la sentencia y si el servidor que los emitía lo hacía con conocimiento de quebrantar manifiestamente la ley se configuraba el delito del prevaricato; y solucionó el yerro del objeto material dándole a la opinión sinónimo de dictamen, según el significado que se encuentra en el diccionario de la Academia de la Lengua Española. Hoy en día esta discusión es superada ya que el código penal vigente tiene entre sus objetos materiales el de conceptuar, que es propio de los agentes del ministerio público cuando cursan en algún proceso.

Elemento normativo.

El elemento normativo en este tipo es “manifiestamente contrario a la ley”, esta inconsistencia no se debe ver de una manera estricta, no todo lo que profiera un servidor de manera ilegal es un prevaricato; se debe entender que esta contradicción deber ser de manera evidente, abierta, lo manifiesto es aquello que no requiere de muchos análisis ni de razonamientos profundos para su entendimiento[4] . Los actos que profieran los servidores públicos que no sean evidentemente contrarios a la ley degeneraran entonces en otros delitos, bien sea abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto o un abuso de función pública. Algunos autores afirman que para que el prevaricato se configure es necesario que este señalado dentro de sus funciones la potestad para emitir conceptos, dictámenes o resoluciones[5], empero el tipo penal no especifica que esto esté dentro de sus funciones, se podría mirar entonces, como un concurso de tipos penales, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, aplicando el principio de especialidad, lo ha resuelto afirmando que cuando en la conducta del servidor público se configure el tipo penal de abuso de autoridad y el de prevaricato al mismo tiempo, se debe analizar bajo el prevaricato, dado que, el de abuso de autoridad queda subsumido, además de que es una norma subsidiaria porque en su redacción expresa “fuera de los casos especialmente previstos como delito”. Lo mismo sucede con el tipo penal de abuso de la función pública. También hay que tener en cuenta que lo que constituye el injustos es el carácter antijurídico de la resolución, dictamen o concepto y no en lo que se fundamenta, puesto que si lo que el servidor público profiere es correcto pero no su sustentación jurídica, técnica o científica, degeneraría en un prevaricato por omisión (Gómez, 2008).

En cuanto a autoría y participación se trata, el maestro Gómez (2008) afirma:

Solo quien tenga la calidad de servidor público puede ser autor. Habrá coautoría cuando, por ejemplo, en las decisiones colegiadas de los tribunales, la decisión manifiestamente ilegal sea tomada por varios servidores públicos. Existirá autoría mediata cuando un miembro del tribunal colegiado, sin tomar parte en la decisión por encontrarse se permiso, sí lo hizo en la discusión del proyecto de decisión manifiestamente contraria a la ley, influyendo de tal forma en otro u otros que el otorgamiento del voto adhiriendo al mismo es producto de un engaño (p. 496).

Prevaricato por omisión

El prevaricato por omisión se encuentra contemplado en el artículo 414 del código penal, cuyo tenor literal es:

El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.

Este tipo se diferencia principalmente del prevaricato por acción, en que ya no se va proferir alguna resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, sino que se castiga el no hacer, el resultado no importa.

Sujetos.

El sujeto activo al igual que en la mayoría de tipos penales contemplados en el titulo XV debe ser un servidor público de cualquiera de las ramas del poder público[6], o de las contempladas en el artículo 20 del código penal.

El sujeto pasivo será el Estado.

Objetos.

El objeto jurídico que se pretende tutelar es la administración pública, pero en este caso, no tan especifico en el principio de legalidad, sino más bien contra la buena marcha y la rectitud de la función pública[7].

El objeto material es de carácter fenomenológico y el de un acto propio de sus funciones. Aquí se distancia del tipo penal anterior en que, en este tipo si debe estar dentro de sus funciones tal acto, así pues, al retardar, omitir, rehusar o denegar se estaría configurado la antijuricidad formal, pero para que se pueda configurar la antijuricidad material no solo basta con que se quebrante el deber, sino que de verdad se vulnere o se ponga en peligro efectivo el bien tutelado, en otras palabras Gómez (2008) se refiere: “ la conducta es formalmente antijurídica por no materialmente; en consecuencia tal conducta es constitutiva de falta disciplinaria pero no de un delito”. (p.515).

Conducta

La conducta del servidor público consiste en retardar, omitir, rehusar o denegar un acto propio de sus funciones; esto se debe entender de manera que el servidor público que tenga dentro de sus funciones hacer determinada cosa y no lo hace, simplemente porque no quiso, o porque conociendo el deber de actuar conforme a ley prefirió omitir, retardar o denegar[8]. Así se tiene que la conducta solo puede realizar de manera dolosa, por lo que no puede cometerse el delito por negligencia, impericia o imprudencia[9], y si la conducta se comete con alguna de las premisas anteriores se podría estar frente una falta disciplinaria mas no un delito.

III. El prevaricato en los jueces

La función judicial o administración de justica tiene como fin dentro de una sociedad resolver los conflictos de