Análisis del delito abuso sexual.

...

No obstante lo anterior, si bien es cierto las agravantes son circunstancias modificativas de la responsabilidad delictuosa, que aumentan las sanciones del ilícito básico, pero no constituyen en sí mismas delitos autónomos, ya que dependen de la subsistencia de éste; por tanto para la configuración de la agravante del delito de ABUSO SEXUAL, primero se deberá analizar si se acredita el tipo penal básico y posteriormente si procede o no la aplicación de la calificativa a estudio.

LA ANTIJURIDICIDAD EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL

Para pasar al estudio de la antijuridicidad con relación al delito de abuso sexual contemplado en el artículo 260 del Código Penal Federal, es necesario explicar que se entiende por dicho concepto.

Existen muchas definiciones sobre la antijuridicidad.

“El resultado del juicio valorativo de la naturaleza objetiva, que determina la contradicción existente entre una conducta típica y la norma jurídica, en cuanto se opone la conducta a la norma cultural reconocida por el Estado”.[2]

“Es una conducta u acción típica que no está justificada”.[3]

En términos simples, la antijuridicidad es contrario a derecho, entendiendo lo último como la contradicción existente entre la conducta con la norma legal, lesionando el bien jurídico tutelado por el Estado.

Es necesario destacar que dicho elemento tiene estrecha relación con la tipicidad, en cuanto a que si una conducta se adecúa al tipo penal, es considerado antijurídico; asimismo en relación con el bien jurídico tutelado, si un sujeto quebranta el mismo, su actuar es antijurídico.

La antijuridicidad puede ser de dos clases, material y formal.

En relación a la antijuridicidad formal, es la violación de una norma emanada del Estado o bien, en el sentido de poner en peligro el bien jurídico tutelado; por su parte, la antijuridicidad formal es propiamente lo contrario a derecho, cuando contraviene el orden jurídico en su conjunto.

En el caso del delito de abuso sexual es formal porque la conducta realizada se adecuó a lo establecido en el tipo.

Lo anterior es así, porque de acuerdo al delito de abuso sexual, al realizar el supuesto previsto en el artículo 260 del Código Penal Federal, se violentaría los bienes jurídicos tutelados por el Estado, que son la libertad sexual, la seguridad social y el normal desarrollo psicosexual y por tanto el hecho se consideraría antijurídico, contrariando a la norma penal.

Aspecto Negativo de la Antijuridicidad

Ahora bien, el aspecto negativo de dicho elemento lo constituyen las causas de justificación, que son las razones que el legislador consideró para anular la antijuridicidad.

Éstas anulan lo antijurídico o contrario a derecho, dando como consecuencia la anulación del delito debido a que la conducta es calificada como conforme a derecho.

Un elemento que debemos considerar que menciona el artículo 260 del citado código penal es el acto sexual. De acuerdo con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, el acto sexual debe entenderse como acción dolosa con sentido lascivo que se ejerza en el sujeto pasivo, sin su consentimiento, el cual podría ser desde un roce, frotamiento o caricia, por lo que el elemento principal que se debe valorar para considerar que se actualiza el delito en mención, es precisamente la acción dolosa con sentido lascivo que se le imputa al sujeto activo, de tal manera que un roce o frotamiento incidental ya sea en la calle o en alguno de los medios de transporte, no serían considerados como actos sexuales, de no presentarse el elemento intencional de satisfacer un deseo sexual a costa del sujeto pasivo.

El aspecto negativo de la antijuridicidad son las causas de justificación.

En el delito que nos ocupa, no se configuran ninguna de las hipótesis, como la legitima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, solamente podría alegarse el consentimiento del titular del bien jurídico tutelado, que de acuerdo al artículo 15, fracción III del Código Penal Federal, se deben de cumplir los siguientes requisitos:

- Que el bien jurídico sea disponible, en el sentido de que el titular del bien jurídico tutelado lo consiente y como consiguiente no existe delito.

- Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo

- Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, éste hubiese otorgado el mismo;

Tratándose de personas inimputables, personas menores de 18 años, no es posible que se configuren algunas de las causas de justificación.

De acuerdo a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la conducta típica es antijurídica cuando contraviene el orden jurídico en su conjunto (antijuridicidad formal) reafirmando la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos (antijuridicidad material).

Así, de los artículos 15, fracciones III a VI y 17 del Código Penal Federal, se advierte que la antijuridicidad se excluye oficiosamente cuando la conducta se justifica por el orden jurídico al desplegarse para salvaguardar bienes jurídicos propios o ajenos de mayor valor al lesionado, siendo las causas de justificación enunciadas por el legislador.

Agravantes del Delito de Abuso Sexual

Para finalizar, en este delito, las penas se podrán agravar en los casos siguientes:

- Cuando el sujeto activo, emplea violencia física o moral, el cual aumentará en una mitad en su mínimo y máximo;

- De igual forma, cuando se realiza en menores de 15 años o en personas inimputables, así también si se emplea violencia física o moral en los mismos.

- Con relación al artículo 266 bis del Código Penal Federal, las penas del abuso sexual aumentarán en una mitad en su mínimo y máximo, cuando concurran los casos siguientes:

- Delito fuere cometido con intervención directa o inmediata de dos o más personas;

- El delito fuere cometido por un ascendiente contra su descendiente, éste contra aquél, el hermano contra su colateral, el