CESION DE CONTRATO EN DERECHO PUBLICO

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En tal sentido el Honorable Consejo de Estado en sentencia proferida por la Subsección C de 26 de marzo de 2014, expediente 22831, expreso:

“En materia de contratación estatal, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 expone una regla especial que se aplica de manera preferente a las normas contenidas en el Código de Comercio sobre cesión de contratos, y es la contenida en el inciso tercero que reza:

“(…) Los contratos estatales son “Intuito personae” (sic) y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante (…)”.

Esta disposición tiene una razón de ser fundamental en materia de contratación estatal, ya que, sin excepción alguna e independientemente del modo de contratación que se desarrolle (17) , los negocios celebrados con los contratistas, se derivan de sus calidades técnicas, económicas y financieras, para efectos de cumplir con los fines estatales contenidos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993; por lo tanto, en consideración a que los contratos estatales tiene la característica de ser “intiutu personae”, es necesaria la autorización previa y por escrito de la misma.

Y es que es tan importante la característica de los contratos estatales consistente en que son catalogados “intuitu personae”, que la entidad contratante debe observar, bajo su potestad discrecional pero objetiva, teniendo en cuenta o el estudio de conveniencia de la obra, los pliegos de condiciones o disposiciones que lo regule o reglamente, que el tercero, quien ostente la nueva posición contractual, cumpla con el objeto del contrato, por cuanto se encuentra de por medio el interés general.”

Igualmente, el referido estatuto contractual estableció los casos en los cuales la cesión resulta procedente:

1. Por inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente del contratista.

2. Por inhabilidad o incompatibilidad de uno de los integrantes del Consorcio o de la Unión Temporal.

3. Cuando por motivos de conveniencia, para satisfacción de los intereses de las partes o para la oportuna, eficaz y completa ejecución del objeto, en concordancia con los principios de economía, celeridad y eficacia de la labor administrativa contractual, las partes acuerden o convengan cederlo.

Las dos primeras hipótesis están consagradas en el artículo 9º de la citada Ley 80 de 1993, según la cual:

“Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

(…)

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”.

Finalmente, es pertinente concluir que existe un contraste sustancial entre la cesión de carácter comercial y aquélla de carácter estatal, pues en comercial, la regla general es que no se necesita contar con autorización expresa del cedido, salvo en los casos de ejecución instantánea en donde la prestación aún no se ha cumplido en todo o en parte y los contratos celebrados bajo la modalidad “intuitu personae” .

A contrario sensu, en materia de contratación estatal, la cesión del contrato requiere que exista una autorización previa y por escrito por parte de la entidad contratante, por cuanto, y como se dijo en precedencia los contratos estatales son “intuitu personae”.