EL NASCITURUS.

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» Idem, p, 358.

II. Antecedentes históricos

La doctrina y legislación romanas otorgaban a la criatura en gestación una fisonomía jurídica especial: se le consideraba como una anticipación de la persona o, más bien dicho, como una persona futura, una esperanza, según la expresión de Sebag, “que va desarrollándose de instante en instante hasta llegar a ser una realidad maravillosa y perfecta al transformarse en un ser humano”. Agrega que aun cuando no se le concedió la plenitud de la capacidad jurídica se le tuvo por nacido para todo aquello que le fuere favorable. Puede sintetizarse este aspecto legal en una máxima, que si bien no se encuentra inserta en ningún texto romano, refleja admirablemente el pensamiento de la época: “Infans conceptur pro nato habetur quotis de commodis ejur agitur

La máxima romana comprendía dos ideas distintas que se complementaban entre sí: “de un lado, dice Sebag, se le consideraba como no nacido y del otro se le tenía por nacido cuando se trataba de la protección de los intereses”: “quotis de commodis ejur agitur".

No obstante carecer de voluntad la criatura en gestación, en ciertos y determinados casos, los actos que le conciernen son cumplidos por quien puede representarlo, en otros se verifican por el solo ministerio de la ley.

En este aspecto, el autor citado recurre a la opinión de Gayo, quien afirmaba: "alienam conditionem etiam ignorantis et inviti deteriornn facere non posse" (L.37, Dig. 1,3,5).

A pesar que el concebido no exista fisiológicamente, el derecho lo consideraba como nacido para todo aquello que le fuere favorable. El origen de este principio no es sino la consecuencia de una larga evolución jurídica. Sebag, citando a Albertario, demuestra que la máxima infans conceptus pertenece al derecho posclásico porque sólo en esa época se llegó a considerar el feto como nacido para el sólo efecto de cautelar sus intereses.[8]

Agrega el autor que en el Digesto hay textos que al parecer son contradictorios para que se les pueda conciliar.11

El profesor Sabino Ventura Silva dice que el derecho romano otorgó protección al concebido, pero no reconoció al feto como sujeto de derecho, sólo protegía sus intereses, en especial los de carácter sucesorio, los cuales quedaban supeditados a su nacimiento. "De allí que los concebidos se asimilaran para estos efectos a los ya nacidos, idea expresada en la frase: “nasciturus pro iam nato habetur quanto di eíus commodo agitur*1 ("el que va a nacer se tiene por nacido cuando se trata de sus intereses”). Aforismo, agrega el maestro Ventura Silva, que no está establecido en ningún texto romano; es máxima construida por los comentaristas.12

El profesor Pablo Fuenteseca opina que “al que se encontraba en el vientre materno se le consideraba como mulieris portio vel viscerum (D.25,4.1.1.). Este futuro ser, que aún no ha nacido, se encuentra en rcrum natura (Gayo II, 203) pero se le toma en cuenta para ciertos efectos jurídicos".13

Juan Iglesias, complementando lo ya dicho, expresa que al que ha de nacer (nasciturus) no lo consideraba el derecho romano como persona, no obstante lo que afirma el adagio, porque el concebido no está aún “in rebus humanis in rerum natura” y cita a Gayo en apoyo de su tesis (2.203 D.30.24 pr; D.37.9.1 pr; D.38.1.8.; D.44.2.7.3.; D.7.I.; D. 1.5.7) y de él sólo cabe decir “mulieris portio est” (D.25.4.1.1 cfr,; D.34.5.7. pr.).

Agrega que no obstante que el concebido no es sujeto de derechos, la ley tiene en cuenta su futura humanidad dispensándole anticipada protección a los derechos que le corresponderían si acaeciere el nacimiento.14

Francisco Hernández Tejero opina que al nasciturus el derecho romano le reconocía capacidad jurídica y que no sólo protegía sus intereses sino también su existencia.15

Sebag, Louis, dice: ‘‘Una serie de textos declara que el hijo concebido es 'non in rerum natura non, in rebus humanus partus antequam edatur mulieris potio est vel viscerum'. Otro texto expresa la misma idea: ‘partas nondum editas homo non rede fuisse dicitur’/’ Op. cit., p. 29.

'13 Ventura Silva, Sabino, Derecho romano, 4a. ed„ México, Porrúa, 1978, p. 59.

- Fuenteseca, Pablo, Derecho privado romano, Madrid, E. Sánchez A, Gráficas, 1978, p. 15.

- Iglesias, Juan, Derecho romano, 4a. ed„ Barcelona, p. 108.

- Hernández Tejero, Jorge Francisco, Lecciones de derecho romana, 3a. ed., Madrid, 1978, p. 65: “Se procuró que el nasciturus llegara a ser natas y se le tuvo en cuenta el tiempo de la gestación, para determinar su condición futura.’’

Los profesores J. Arias Ramos y J. A. Arias Bonet opinan que el derecho romano no reconoció al concebido como sujeto de derecho, sino que sólo protegió sus intereses y su futura persona. Los principios doctrinales no daban personalidad jurídica al nasciturus, sino protección.16

Ursicinio Álvarez Suárez considera también que el nasciturus como el postumo, en principio, no pueden ser titulares de derechos y tampoco trasmitirlos, porque el primer supuesto para tener la calidad jurídica de persona es que exista y la existencia sólo se produce por el nacimiento.

“El no nacido no puede considerarse entre los humanos in rebis humanis, ni entre las cosas de la naturaleza in rebus natura”. Así lo expresa Gayo (2.203) a propósito del parto de la esclava y Ulpiano (S. 37.9.1. pr).

“Sin embargo, como en el feto se encierra una esperanza de persona, la cual un día nacerá a la vida y al derecho, la ley toma en consideración esta spes nascendi asignándole determinados efectos”.17

Pedro Bonfanti considera que sólo es capaz de derechos la criatura que se encuentra totalmente separada del claustro materno, que nazca viva y que tenga forma humana.18 Sin embargo, agrega, para algunos efectos jurídicos hay que retrotraerse a una época anterior al nacimiento, al no nacido pero ya concebido y, en ciertos casos, son plenamente considerados a la par que los nacidos.19

Las máximas que invocan los autores deben ser entendidas con cautela, pues tomadas al pie de la letra son falsas, porque se encuentran generalmente en contradicción con otras enunciadas por los mismos romanos, las cuales niegan la personalidad del que está por nacer; véase al efecto la L.l.l.D. de insp. v.25.4; L.9.Í.D. Ad, leg. Falc.35.2.

"El concebido