Derechos humanos

El derecho a la vida; el derecho a la salud; y el consentimiento informado. Abuso de derecho.

En los dos trabajos de doctrina  que siguen uds. advertirán  un exhaustivo análisis sobre las diferencias entre lo que se denomina la eutanasia pasiva y la eutanasia activa. Además de un análisis de lo que debemos entender por consentimiento informado, y particularmente con el debate reabierto en estos días motivo de la pandemia del coronavirus,  los cuales serán esclarecedores, de ambos derechos, que se vinculan con el derecho a la vida y a la integridad personal.

Autor:         Kemelmajer de Carlucci, Aída

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. DERECHO A LA SALUD.

Algunas sentencias califican la interdicción del abuso del derecho como un verdadero principio general. En tal sentido se declara que "el abuso del derecho constituye la instrumentación normativa de un principio general que inspira el sistema legislativo, afirma la preeminencia de la regla moral y tiene aplicación en todos los ámbitos del ordenamiento, en planos funcionales y éticos" [4]. Parece, entonces, que existen muy escasos derechos "incausados". Por el contrario, la regla es que "la facultad de exigir el cumplimiento estricto de un convenio no tiene carácter absoluto, como no lo tienen ninguna de las prerrogativas reconocidas legalmente; en consecuencia, para merecer el amparo legal, su ejercicio ha de ser regular, adecuado a los fines que se han tenido en cuenta al reconocerlo, y con sujeción a los principios de la buena fe, la moral y las buenas costumbres" [5]. Entre los pocos derechos incausados, una importante tendencia jurisprudencial ubica el que surge del respeto a la voluntad del paciente de no someterse a una determinada práctica médica; "tal solución viene impuesta por la naturaleza de los derechos en juego que determina que el paciente sea el árbitro único e irremplazable de la situación. El principio expuesto no debe ceder aunque medie amenaza a la vida" [6]. De este principio se deriva la tremenda importancia del derecho del paciente a ser informado, "derecho que integra la esencia del contrato de asistencia médica, porque la salud es un derecho personalísimo, relativamente indisponible, cuyo titular es el único legitimado para aceptar determinadas terapias, especialmente cuando ponen en serio riesgo la vida, importan mutilaciones u otros resultados dañosos" [7]. Un sector doctrinal opina, sin embargo, que en los supuestos de una "manifiesta terquedad, de una actitud absolutamente caprichosa, de un miedo objetivamente infundado hacia tal o cual práctica médica podría resultar imaginable que la justicia ordenara, a instancias de un particular interesado, llevar a cabo determinada intervención o tratamiento". Esta admisión excepcional, se ha dicho, "resulta más valiosa para el Derecho que el respeto absoluto a la voluntad del paciente, único árbitro de la situación, al decir de ciertos tribunales. El ejercicio terco, caprichoso e infundado del derecho a no operarse o a no tratarse, cuando ello es necesario para salvar la vida, constituye una forma de ejercicio abusivo del derecho que encuadra en la prescripción del artículo 1071 del Código Civil" [8]. No coincido con la excepción reseñada; en mi opinión, ningún juez puede suplir la voluntad de un paciente que tiene posibilidades físicas, psíquicas y jurídicas de consentir.

CORONAVIRUS ¿UNA NUEVA FORMA DE EUTANASIA? por: JORGE EDUARDO BUOMPADRE

      En los últimos tiempos se ha difundido por distintos medios de comunicación, algunas noticias -desde mi punto de vista no sólo impactantes, sino también preocupantes- sobre la crisis sanitaria que ha generado el coronavirus en varios países del mundo, particularmente en Italia, España y EU. Según estas noticias -que se han propagado por todo el planeta- médicos de estos países han declarado que el sistema sanitario de su país “está colapsado” (por ej. Italia, en algunas regiones, en especial la ciudad de Bérgamo) y, como consecuencia de la sobrepasada capacidad de atención médica a cientos de pacientes afectados del coronavirus, que ingresan diariamente al sistema, “tienen que decidir a quienes prestar la asistencia médica y a quienes no”, o lo que es lo mismo, “tienen que decidir quien vive y quien muere”.

    La decisión por la vida se inclina hacia las personas más jóvenes, pero los mayores de cierta edad y ancianos (peor aun si han ingresado al sistema sanitario padeciendo otras enfermedades) son los que corren el riesgo de morir por falta de atención médica. Se equipara esta pandemia a una guerra, entonces dicen que “se decide por edad y por condiciones de salud” (www.lanación.com.ar, 10/3/20), “los pacientes muy ancianos con otras enfermedades graves no se intuban”, “tenemos que decidir no salvar a pacientes que seis meses atrás habrían sido salvados” (Euronews en español, 18/3/20). Desde ya -y en este tema hay que dejarlo bien en claro- que estos médicos, ni ningún otro en este mundo (al menos, que yo esté enterado), no quieren matar a nadie; al contrario, se encuentran padeciendo una presión emocional excesiva en el medio de una situación que los ha superado. Algunos de ellos han dicho a la prensa “he visto llorar a enfermeros, hombres y mujeres con treinta años de experiencia”, palabras que marcan claramente la gravísima y penosa situación por la que están atravesando los médicos en esos países. Sin perjuicio de ello, esta situación de tener que decidir el destino de un ser humano, nos lleva a preguntarnos: el coronavirus, ¿puede ser considerado una nueva forma de eutanasia?. La respuesta - adelantando opinión- es NO. Desde un punto de vista normativo, la situación podría enmarcarse en cualquier otra cosa, hasta alguno podría arriesgarse a decir que se trata de una forma de homicidio, pero nunca podría configurar una conducta eutanásica. ¿Porqué?, pues porque la eutanasia requiere o necesita de un elemento configurativo esencial del que carece la situación que se describe más arriba: el “consentimiento” del paciente. Sin que este comentario, desde luego, implique tomar postura por quienes creen que la eutanasia debe estar regulada por ley (como por ej. en Bélgica, Holanda, etc.) o quienes directamente se oponen a ella, lo cierto es que la eutanasia debe ser entendida como “aquella conducta por medio de la cual se procura la muerte de otra persona que se encuentra afectada de una enfermedad grave, terminal y dolorosa, a su requerimiento y en su interés, guiada por un sentimiento de piedad, altruista o generoso” -eutanasia activa directa- (más detalles en Buompadre Jorge E., Reflexiones sobre la eutanasia, en Reflexiones Jurídico Penales (de Francesco Carrara a Gunther Jakobs), In Memorian de Sebastián Soler, Foro de Córdoba, Editorial Advocatus, pags. 215 y sig., Córdoba, 2006). La situación que describen los médicos de los países mencionados al comienzo de esta nota es, precisamente, lo contrario a la eutanasia: los pacientes que están condenados a morir (sea por ancianidad, porque se considere que les queda poco tiempo de vida, por padecer una enfermedad que lo llevará a la muerte indefectiblemente o por colapso del sistema sanitario, etc.), dejan de tener asistencia médica; este es el problema que hay que hay que dilucidar, explicarlo o justificarlo de algún manera (si es que tiene justificación alguna desde el punto de vista legal, sin entrar a considerar el problema ético, o bioético, que plantea).