GUIA DE FILOSOFIA DEL DERECHO- SEGUNDO PARCIAL

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facultades a sujetos privados o públicos para crear reglas. Por ejemplo, las reglas que facultan a los sujetos privados de contratar, otorgar testamentos o en general realizar negocios jurídicos y obligaciones.

Por otra parte están las reglas que autorizan o facultan a determinadas autoridades públicas para ejercer alguna potestad como por ejemplo dictar leyes en un procedimiento debido, en el caso del legislador, o de dictar una sentencia en el caso del juez. En este último caso Hart establece que el juez adjudica a través de un proceso una determinada sanción u obligación por medio de una sentencia.

Sobre este tipo de reglas dice Hart: "El tercer complemento del régimen simple de reglas primarias, usado para remediar la insuficiencia de la presión social difusa que aquél ejerce, consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha transgredido una regla primaria.

La forma mínima de adjudicación consiste en tales determinaciones, y llamaremos a las reglas secundarias que confieren potestad de hacerlas “reglas de adjudicación”

Hart subraya que la combinación de reglas primarias (reglas de mandato + amenaza que confiere deberes) y las reglas secundarias (reglas sobre reglas primarias que confiere potestades) dan lugar a que muchos de los conceptos jurídicos y políticos relacionados con el derecho se puedan explicar mejor.

Así por ejemplo, con relación a los conceptos jurídicos la combinación entre reglas primarias y secundarias permite elucidar categorías como la de obligación, derecho subjetivo, validez, fuentes del derecho, legislación, jurisdicción y sanción. A su vez el doble carácter de las reglas (primarias y secundarias) permite clarificar conceptos que se encuentran en la intersección de la teoría del derecho con la teoría política, tales como Estado, autoridad y funcionario

14.- Explique la separación de la moral y el derecho según Hart.

-Las normas jurídicas pueden –y deben- ser enjuiciadas desde el punto de vista de la moral, pero el juicio negativo no quita juridicidad a la norma considerada moralmente reprobable. No obstante, en algunos casos sí admite cierta interrelación entre derecho y moral.

En primer lugar, a veces para saber si una norma existe es posible adoptar como criterio de reconocimiento su adecuación a ciertos criterios de moralidad, pero sólo si la regla de reconocimiento así lo dispone. La relación entre los preceptos morales y los jurídicos es accidental, depende de la decisión de un poder constituyente. Pero a diferencia de Kelsen sí reconoce lo que denomina un “núcleo mínimo” de moral en el derecho.

Dejemos hablar al propio Hart: “Para que una sociedad pueda vivir únicamente con tales reglas primarias, hay ciertas condiciones que, concediendo algunas pocas verdades trilladas relativas a la naturaleza humana y al mundo en que vivimos tienen que estar claramente satisfechas. La primera de estas condiciones es que las reglas tienen que restringir, de alguna manera el libre uso de la violencia, el robo y el engaño, en cuanto acciones que los seres humanos se sienten tentados a realizar, pero que tienen, en general, que reprimir, para poder coexistir en proximidad cercana los unos con los otros”.

15.- ¿En que consiste la primera etapa de la filosofía jurídica según Dworkin?

está marcada por una profunda crítica al positivismo jurídico representado por Herbert Hart y por su oposición al utilitarismo como teoría política, principalmente a través del desarrollo de una teoría de los derechos individuales como derechos prejurídicos.

16.- ¿Cuál es la critica que hace Dworkin a Hart sobre el derecho como un sistema de reglas?

Él lanzó sus objeciones contra el inglés por reducir el derecho a un sistema de reglas. Era un concepto insuficiente, porque, según Dworkin, existen otros preceptos llamados principios; la experiencia muestra que los juristas discuten y razonan sobre cuestiones jurídicas, especialmente en los casos considerados difíciles, usando muchas veces estándares que no funcionan como reglas y además poseen una validez independiente de la regla de reconocimiento.

17.- ¿Cómo se aplican los principios según Dworkin?

Los principios no se aplican según el modelo todo o nada, porque las reglas rigen un supuesto para el que son válidas o no lo son sin posiciones intermedias; en cambio, los principios son más flexibles, porque no están ceñidos a un supuesto de hecho concreto; su empleo requiere ponderación e incluso la competencia con otros principios y pueden emplearse en ámbitos variados del ordenamiento e intervenir en un espectro amplio de problemas.

18.- ¿Cómo le llama Dworkin al nacimiento de los principios más allá de las reglas?

Criterios extralegales.

19.- ¿Con que ejemplo ilustra Dworkin su “dimensión de la coherencia” del orden jurídico?

Dworkin compara el derecho con la literatura desde ciertos respectos y entiende que el derecho es como una novela en cadena en la que cada capítulo está escrito con un autor diferente que ha de desarrollar la trama por su cuenta, pero conservando la coherencia con los capítulos anteriores. En el derecho, el juez interpreta las normas, pero esa interpretación debe respetar el conjunto normativo (reglas, principios, precedentes, conceptos, etc.) que conforman el orden jurídico en el que se mueve.

20.- Según John Finnis, ¿cuál fue el énfasis de la legislación romana?

Las personas fueron el centro de la ley. Eran las relaciones entre personas las que debían trascender el presente no propiamente las leyes.

21.- ¿Qué critica hace Finnis a Kelsen?

La famosa teoría del derecho de Kelsen, por ejemplo, no da prioridad a las personas sino a la formalidad misma de la ley. Un caso ejemplar es que en su reflexión jurídica no se tiene presente el derecho de los no-nacidos.

22.- En relación a la “justicia como equidad” de Rawls, ¿qué corrientes filosóficas conciliaba y que fin buscaba las misma?

Comprometida por igual con los derechos individuales asociados al liberalismo clásico y con un ideal igualitario de distribución justa que se suele asociar a las tradiciones socialista y democrática radical.