RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS

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El desvío de poder lo concreta en que, si fuera a dársele el carácter de discrecional al acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, tal decisión a la luz del artículo 36 del C.C.A., debía ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, condiciones que en su sentir no se cumplieron.

Agrega que de conformidad con el artículo 5º de la Ley 58 de 1982 es regla general la “… necesidad por lo menos sumaria de motivar los actos que afecten a particulares”.

En el derecho administrativo moderno no existen actos discrecionales en los cuales la administración detente un poder omnímodo de tal suerte que le permita actuar por fuera del ordenamiento jurídico. Con ello da a entender que el actor fue sometido a una injusta discriminación que afectó su dignidad.

En la corrección de la demanda reiteró que al haber dejado al actor sin funciones que cumplir, no obstante encontrarse en servicio activo, la administración violó la Constitución y la Ley y ocasionó perjuicios de todo orden al actor.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de Descongestión - mediante la sentencia objeto del recurso de apelación denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen:

Puso de presente que el Gobierno Nacional está facultado para llamar a calificar servicios a aquellos miembros que hayan cumplido quince años de servicio, a pesar de tener una hoja de vida impecable, cuando las necesidades del servicio así lo requieren.

Agregó que la solicitud de retiro es independiente, como causal de retiro, y no puede generar estabilidad al actor por el hecho de haberla presentado.

Respecto de la petición del 8 de febrero de 1999, relacionada con una reclamación laboral, señaló que efectivamente había operado el silencio administrativo. Acerca de la adjudicación de vivienda fiscal, precisó que el actor no realizó la solicitud de acuerdo con el artículo 9º de la Resolución 572 de 1998, y sobre la adjudicación de vehículo y conductor, no manifestó el fundamento para ser acreedor a tales prerrogativas.

Sobre la pretensión relacionada con la prima de instalación, puso de presente que la petición había sido presentada en forma verbal y tuvo respuesta de la misma manera, según prueba testimonial, por ello, estimó que no estaba obligada a manifestarse respecto de un acto que no cumple los presupuestos de un acto ficto negativo; aún así, señaló que de acuerdo con el artículo 94 del Decreto 1211 de 1990, no ocurrió el traslado a otra guarnición, como requisito previo, por tanto, no habría lugar a dicha prima.

LA APELACION

En memorial visible a folios 460 a 484 del C.P.C. obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada del actor, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:

Insiste en que la solicitud de retiro no le fue respondida, por lo que se le vulneraron derechos fundamentales y que, al haber expedido el decreto acusado, sin haber sido citado previamente para ser escuchado, la administración desconoció el debido proceso.

Las irregularidades descritas, es decir, los hechos previos a la expedición del acto acusado, tienen nexo de causalidad con éste y desvirtúan la presunción de legalidad, por haberse configurado la desviación de poder.

El Tribunal para adoptar la decisión no examinó ni valoró el hecho de que existía una solicitud previa para ser retirado del servicio, la cual es una causal de retiro que no tiene la connotación de sanción y deshonra con la de llamamiento a calificar servicios. La administración no demostró la necesidad y el mejoramiento del servicio para expedir el acto, pues éste no se motivó, y por tanto se expidió de forma irregular e incurrió en falsa motivación y desviación de poder.

Respecto de la solicitud de asignación de vivienda fiscal, vehículo y conductor, desconoció el Tribunal que debía proporcionársele hasta la ejecución del acto acusado, incluso en los tres (3) meses de alta que señala el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990.

El traslado de guarnición ocurrió efectivamente, pero fue una situación que no se oficializó porque la administración incumplió su deber legal de expedir la orden administrativa que oficializara su traslado de Bahía Málaga a Bogotá y, por tanto, dejó de incluirlo en el Plan de Traslados Oficiales de la Armada Nacional. Así, al no haberle asignado destino ni cargo para desempeñarse se generaron omisiones que configuran una falla del servicio.

Para resolver, se

CONSIDERA

Se controvierte el Decreto 284 del 17 de febrero de 1999 expedido por el Gobierno Nacional por medio del cual retiró del servicio al actor “por llamamiento a calificar servicios.”.

El acto acusado fue expedido en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 132 del Decreto 1211 de 1990, cuyo tenor es:

ART. 132. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS O POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO. Los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, o voluntad del Comando de la respectiva Fuerza, según el caso, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 142 de este Decreto.

El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.

Da cuenta el documento visible a folios 31 a 44 del cuaderno principal del expediente que Guillermo Alberto Díaz Díaz ingresó a la Armada Nacional el “04-01-64”. El último cargo fue el de Comandante de la Fuerza Naval del Pacífico el cual desempeñó entre el 2 de diciembre de 1998 y el 13 de diciembre del mismo año (fl. 36).

Lo anterior indica que para la fecha de expedición del acto de retiro acusado, el actor tenía más de quince (15) años de servicio, de ahí que el retiro por llamamiento a calificar servicios en principio aparece ajustado a la normatividad que lo gobierna (Dto. 1211 de 1990, art. 132).

Ahora bien, con fundamento en los hechos consignados en esta providencia, afirma