Qué es el derecho - Hoebel

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Seagle al menos es consciente del hecho que derecho y costumbre no son una misma cosa, y con verdad insiste que, “sólo confusión puede resultar de tratar al derecho y a la costumbre como fenómeno intercambiables” (…).

Así, aunque la aproximación tipificada por Seagle hace posible separar derecho y costumbre, evitando la confusión entre los dos, su lógica fuerza la conclusión atacada por Malinowski hace algún tiempo cuando escribió: “Definiendo las fuerzas del derecho en términos de autoridad centrar, códigos y policías, llegarnos a la conclusión que el derecho no necesita ser hecho cumplir en una comunidad primitiva y que es seguido espontáneamente”. Tal conclusión, como lo demostró efectivamente Malinowski, es irreal y arbitraria.

Una nueva aproximación y una concepción más realista en cuanto a la naturaleza del derecho es claramente necesaria. Para plantear un fresco empezaremos haciendo la pregunta: ¿Qué es el derecho?

No es el mandato de un soberano, real o imaginario. Ni es exclusivamente promulgación legislativa. Nuestro punto de partida serán ciertas concepciones modernas en la ciencia del derecho contemporáneo. Cardozo nos ha dado nuestra mejor guía en su ya clásica declaración que una regla de derecho es “un principio o regla de conducta establecido de tal modo que justifique una predicción con razonable certeza en el sentido que será hecho cumplir por las cortes si su autoridad es desafiada”. Esta fórmula expande con más elaboración y menos crudeza la famosa sentencia de Holmes de 1897: “Las profecías de lo que las cortes harán en el hecho, y nada más pretencioso, es lo que yo entiendo por derecho”. De la clásica sentencia de Holmes surge la corriente del realismo jurídico de hoy día.

En la formulación de Cardozo encontramos cuatro componentes esenciales: (1) el elemento normativo; (2) regularidad; (3) cortes; (4) que se puede hacer cumplir. En Inglaterra surgió una idea de derecho algo similar y recibió su expresión en Salmond, quien escribió que el derecho consiste en “las reglas de acuerdo con las cuales la justicia es administradora por los tribunales judiciales del estado”, y más explícitamente: “los principios hechos cumplir por el estado a través de sus autoridades judiciales por medio de la fuerza física en la persecución de la justicia, ya sea que ésta sea conseguida o no”.

Salmond con franco vigor se detiene en el significado crítico de las cortes, como lo han hecho otros juristas de décadas más recientes: “pero todo el derecho, no importa cómo haya sido hecho, es reconocido y administrado por las cortes, y no hay reglas que sean reconocidas y administradas por las cortes que no sean reglas de derecho. Es por eso que debemos acudir a las cortes y no a la legislatura para averiguar la verdadera naturaleza del derecho”. Y más sucintamente: “El derecho inglés no es más que el cuerpo de reglas reconocido y aplicado por las cortes inglesas en la administración de justicia”. En esto Salmond no se adhiere a la posición extrema que considera que todo el derecho es hecho por los jueces. El diría que lo que los jueces encuentran y aceptan para la ejecución o cumplimiento es derecho; lo que ellos rechazan no lo es, aunque sea una ley (…).

Desde el punto de vista antropológico tal conductismo (“behaviorism”) jurídico tiene sentido y provee de un asa de la cual poder asir el derecho. Pero cuando nosotros consideramos las materias jurídicas en muchas sociedades primitivas, si vamos a descansar en las cortes y en sus acciones predecibles como pruebas de que hay derecho, estamos aún en medio del mar. Esto es lo que incomodó a Max Radin (que entendió bien el problema del antropólogo) y lo que quizás lo lleva a afirmar: “pero hay un test infalible para reconocer si un curso de conducta imaginado es jurídico o no. El test infalible, es nuestro sistema, es someter la cuestión al juicio de una corte. En otros sistemas será usa exactamente el mismo test, pero es a menudo difícil reconocer la corte. Sin embargo, aunque difícil, puede ser hecho en casi cada sistema en cualquier momento” Max Radin no se equivocó. Pero ¿qué tipo de cortes tenía en mente? Algunas cortes son difíciles de identificar. Entre los primitivos, puede haber cortes tribales regularmente constituidas, como el consejo tribal de los indios, pueblo americano constituido con capacidad judicial, o una corte de los ashanti del oeste de África, constituida, por el jefe, su consejo de ancianos y sus servidores. Y aún como lo anota Seagle: “La corte de la selva no deja de ser una corte porque no sesiona cada día porque puede que no emplee siempre proceso obligatorio, porque no reside en una estructura permanente en cuyo pórtico rece “Fiat justicia ruat caelum”. Tal tipo de corte primitiva no es tan difícil de reconocer (…). Pero un tipo de “corte” más oscuro puede encontrarse en la sociedad militar de los indios Cheyenne

Consideren el caso de “lobo echado” cuyo caballo fue tomado “prestado” por un amigo en la ausencia de su dueño. Cuando el amigo no retornó de la fuera con el caballo, lobo echado puso el asunto ante su sociedad, los soldados alces. “Ahora quiero saber qué hacer, dio. Quiero que me digan la cosa correcta”.

Los jefes de la sociedad mandaron un mensaje para traer al amigo del campo de una banda remota. El amigo dio una explicación aceptable de su conducta y ofreció adecuada compensación al reclamante además de hacerlo su hermano de sangre. Entonces los jefes dijeron “Ahora hemos arreglado este caso”. Pero fueron más allá, parcialmente como una legislatura: “Ahora haremos una regla. No habrá más préstamos de caballos sin requerir consentimiento del dueño. Si algún hombre toma viene de otro sin pedir, nosotros pasaremos por encima y los traeremos de vuelta. Más aún, si el tomador trata de retenerlos, le daremos una paliza”. ¿Puede alguien negar que los soldados alces procedieron en efecto como una corte para toda la tribu? El test es, primero, uno de responsabilidad. Que ellos conocieron. Es, segundo, uno de autoridad. Que ellos lograron. Es tercero, uno de método. No estorbados por un sistema de precedentes formales que les “requiriera” juzgar de acuerdo con el pasado, ellos reconocieron que la regla de acuerdo con la cual estuvieron zanjando este caso era nueva, y así lo anunciaron.

Entre los indios yurok de California, como la típica de una pueblo menos específicamente organizado, la “corte” era menos definida, pero no obstante estaba allí. Un yurok agraviado que sentía que tenía un reclamo legítimo tomaba los servicios jurídicos de dos personas, no parientes, de una comunidad distinta a la suya. El demandado hacía entonces lo mismo.