Aborto preterintencional

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- La preterintencionalidad

Es un supuesto de tipificación simultánea, dolosa y culposa, de una misma conducta, sea que, de no hallarse así tipificada, el caso se resuelve por concurso ideal, o bien que fuera de esta tipificación compleja, la conducta culposa sea atípica. Las preterintención es solo una de las figuras compuestas en la que el resultado sobre pasa el dolo del sujeto.

Sin embargo, estas figuras presentan diversas modalidades de combinación de delitos dolosos e imprudentes. Primera, cuando junto a un comportamiento doloso concurre un resultado ulterior que hubiese podido preverse y evitarse, puede afirmarse que ese resultado a sido culposamente provocado. Así estamos ante un mal pretendido proveniente de su actuación dolosa, y otro mal que es más grave , pero no ha sido pretendido , proveniente de su actuación culposa.

- Antecedentes en los Códigos De 1863 Y 1924

4.1. En el código penal de 1863

El denominado aborto preterintencional previsto en el art. 118 del Código vigente, tiene su antecedente en la norma prevista en el art. 244, parágrafo 3, del Código de 1863, el mismo que decía:

Art.244: “El que de propósito ocasione el aborto de una mujer, empleando violencias, bebidas u otros medios, sufrirá cárcel en cuarto grado. Se rebajara la pena, si la mujer hubiere solicitado el aborto. Se rebajaran en dos grados, si se ocasionase el aborto con maltratos, bebidas u otros medios que no hubiesen tenido por objeto directo hacer abortar, sino producir otro mal mayor.

El agente ejerce, dolosamente, violencias contra la mujer embarazada y ocasiona, sin quererlo, un resultado más grave: el aborto. Al saber o constarle el estado de gravidez de la mujer y al agredirla de la manera como lo hizo, incurre en culpa por no tomar las precauciones exigidas por la situación No se trata de un forma de responsabilidad objetiva o por el resultado, en la medida que debe comprobarse la presencia efectiva del dolo (al inicio) y de la culpa (en cuanto al resultado final). Que en la práctica, se haya mal aplicado esta noción no permite afirmar que es inadmisible calificar, siguiendo el criterio admitido por nuestro legislador como aborto preterintencional.

Si bien el agente puede desconocer que la mujer está gestando , ya sea porque en los primeros meses de gestación no es notoriamente visual el vientre abultado de la madre ,tiene el ánimo de atacar la integridad de la mujer ya sea por maltratos , bebidas u otros medios , en este caso de desconocimiento ya no encajaría con el tipo mencionado sino se le atribuiría según sea el resultado dañoso, ya sea el caso en el que juan golpea enfurecido a su hermana, dándole una bofetada y la muchacha cae al piso, porque esta se escapó con su enamorado y conociendo el embarazo ,con ello provoca lesiones en su hermana y consecuentemente la muerte del embrión.

- En el Código Penal De 1924

El art. 164 contempla la hipótesis de aborto preterintencional, en los siguientes términos:

“El que con violencia, ocasionare el aborto, sin haber tenido el propósito de lo, siendo notorio o constándole el embarazo, sufrirá prisión no mayor de dos años.

En cuanto al objeto jurídico de la figura, esta conserva la vida del feto por un lado, y de otra parte ampara la inviolabilidad de la madre. Incurriríamos en error al afirmar que aquí lo que se regula es el aborto culposo, porque tal figura no existe regulada. El articulo 164 no emplea ninguna de las expresiones usadas por ley para definir o describir la culpa. El aborto seria culposo si al sujeto causara e aborto por sus violencias, pero sin que el estado de embarazo le constare o fuera notorio ;por ejemplo el sujeto que con el propósito de anteceder a una mujer , le da un empujón para sacarla de su camino , y en consecuencia de esta embestida , la mujer cae en mala forma y aborta.

Otro ejemplo en particular relacionado al art 164 es el de un marido que castiga a su esposa , no repara en el estado de embarazo de la misma , le propina una paliza ,a consecuencia de la cual la mujer aborta , este hecho es doloso respecto de la madre y culposo respecto del feto . Esta es la figura que nos presenta el legislador y que el tipo es sancionado a título de culpa.

El elemento subjetivo del delito está constituido por el dolo en la iniciación, ósea, en el empleo de la violencia, y culpa en el resultado, o sea en la muerte del feto, por cuanto la ley exige que el estado de embarazo sea notorio o que le conste al autor del hecho, en otros términos debe saber que la mujer estaba embarazada .Que el embarazo sea notorio quiere decir que sea manifiesto, evidente y en caso de no serlo , que al autor le conste . Si el agente no conocía el estado de gestación de la mujer y se produjo el aborto a consecuencia de maltratos, el delito no se considera como aborto, sino como lesiones (en concordancia en ese entonces con el art 166” lesiones menos graves y el art 167 “lesiones preterintencionales)[5]

- En el Código Penal Actual (1991)

Art 118 : Aborto Preterintencional

“El que con violencia, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.”

Este tipo de aborto implica, como es evidente el estado de embarazo de la mujer. No interesa el momento del embarazo en que se encuentra la mujer. De allí que nuestro legislador se refiere a que el agente ejerce violencia sobre la mujer conociendo su estado de embarazo (sin ser notorio externamente) o percibiéndolo directamente (por ser notorio). Esto último, sobre todo, por el abultamiento del vientre materno. La ejecución de la acción delictiva está determinada por la expresión utilizada: "el que con violencia ocasiona el aborto..." (art. 118).

El término violencia ha de ser interpretado en sentido amplio. Comprende tanto las simples vías de hecho, los maltratos físicos (faltas), las lesiones leves y las graves (delitos), como las coacciones (amenazas).[6]En referencia al término “violencia“ nos dice el código Argentino en el art. 87 , semejante al artículo que estudiamos, que la expresión 'violencia', como genérica que es, se refiere a cualquier clase de traumatismos, malos tratos o coacciones, que por su naturaleza sean apreciables como dirigidos contra la mujer, no contra el feto".