El nombre y el derecho constitucional.

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entiende por constitucionalizar (I), para luego abordar, someramente, una

de las técnicas más representativas: la aplicación de los famosos principios

constitucionales (II).

I

Ante la

1.- LA REFORMA LEGISLATIVA

Luego de la incorporación de los tratados de Derechos Humanos con Jerarquía Constitucional a nuestra Constitución Nacional, el Código Civil de la República Argentina, redactado por D. Vélez Sardsfield había quedado como vulgarmente se dice ]”DE MODE”, pues sus institutos, especialmente lo referente al derecho de familia y mas específicamente la utilización de la autonomía de la voluntad en sus institutos, no se adecuaban a la realidad constitucional.

En merito a ello fue preciso reformular la normativa civil de fondo, a través de una reforma integral y una adecuación a las normas de derecho constitucional, lo que se materializo a través de la sanción de la Ley N° ………….., cuya vigencia fue el 01/08/2016.

Desde hace mucho tiempo se encontraban dadas las condiciones para incorporar a nuestro derecho positivo la aplicación de los tratados de derechos humanos; más aun en este sentido se expedían las recomendaciones de los Comités Internacionales y lo ameritaban la jurisprudencia y la casuística, siendo una exigencia ineludible de los operadores del derecho.

Esta modificación conllevo necesariamente la privatización del derecho de familia, pero al mismo requirió que se articule con su constitucionalización o universalización, que devienen de la necesidad de hacer realidad los Derechos Humanos, incorporados a la Constitución de 1994.

En este sentido, el derecho de familia ha sido siempre imbuido por el orden público: el matrimonio, sus efectos; la filiación, etc. Estos institutos han sido delineados por el Estado desconociendo la autonomía de las personas para regir sus vidas como la sexualidad, la procreación y el proyecto de vida personal.

A la par que la legislación requería una modificación integral, las familias, específicamente su concepto, al ser estas una concepción cultural, han ido mutando, piense en la tradicional familia Ingalls como estereotipo perfecto de familia a aspirar y las formas de familia que nos muestran las noveles y dibujos animados, en que son sustentadas por miembros unilaterales, inclusive de un mismo sexo.

Al ser un concepto cultural deviene ineludible que al modificarse el sentir y pensar de la sociedad, muten con ella las formas de concebir a las familias y la forma en que el Estado debe responder con iguales o distintas herramientas, pero siempre garantizando los mismos derechos a cada uno de los integrantes de las familias (cualquiera sea su modo de conformación). Porque como se plasma en los Fundamentos del Proyecto, lo que se necesita es conquistar la igualdad real y no abstracta para todos los ciudadanos.

“Detenerse en el clásico derecho civil de familia cuando amanece el tercer milenio; no asumir que el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos han tejido en torno a las relaciones familiares una malla de situaciones en la que insertan a la mujer, al niño, al anciano, a la fecundación asistida; esclerosarse en modelos que nos llegan del siglo XIX, ignorar o negar la bisagra que une al derecho privado con el derecho constitucional, y tantos otros anacronismos, muy lejos de consolidar y defender a la familia, significa, a nuestro juicio, una miopía que impide ver con mirada amplia las profundas transformaciones que nuestro tiempo histórico viene acelerando.” (Bidart Campos, Germán El derecho Constitucional humanitario, pág. 113).

La situación descritpa hizo que en innumerables ocasiones las normas contenidas en el cuerpo del Código Civil implicaran inconstitucionalidad, sobre todo en materia de divorcio, puesto que la Constitución Argentina no se contentó con declarar los derechos que debían servir a la ley civil de objeto y fundamento, sino que prohibió la sanción de toda ley civil que alterase esos derechos so pretexto de reglamentar su ejercicio (Art. 28). Por esta disposición, la Constitución abrogó virtualmente o condenó a desaparecer toda antigua legislación civil que estuviese en contradicción con los derechos proclamados por la revolución. Confirmó y ratificó la necesidad de la reforma.

“Las inconstitucionalidades son heridas que laceran y lesionan el sistema jurídico, son infracciones que los poderes del Estado no han podido resolver en tiempo y forma y que de permanecer presentes en el sistema, perturban en el tiempo la vida cotidiana de los ciudadanos y finalmente la salud social de la comunidad toda.” ( Lloveras, Nora, Salomón, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitución Nacional, pág. 104).

Con la reforma, el legislador reconoce un auténtico derecho al divorcio y que confiere un nuevo impulso a la voluntad de descasar. Ya sea recíproca o aislada, la voluntad adquiere un papel mayor dentro de los supuestos de divorcio”.

El sistema de divorcio propuesto en el artículo 438 del Proyecto se ha mal denominado como un “divorcio express” desvalorizando la propuesta, sin analizar el profundo contenido de una mejor resolución de la crisis que el mismo significa. Por el contrario, si bien la petición del mismo puede ser unilateral o por ambas partes, el o los presentantes deben acompañar un convenio denominado regulador. Se trata de una propuesta que regule los efectos del divorcio, en el que se manifiesta claramente el respeto a la autonomía de la libertad de las personas. Se exige un grado de responsabilidad que supone el pensar y proponer un sistema que determine pautas de convivencia y cuidado de los hijos, cuál considera debe ser el destino de los bienes de la sociedad conyugal, el destino de la sede del hogar conyugal, etc.

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