Lagunas del derecho.

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La escuela de la “libre investigación científica” definida por Gny, Planck, Eugen Hurbert, Enneccerus, entre otro, también reconoce que el derecho escrito tiene lagunas que ninguna intepretación puede llenar.

Esta escuela asevera que las lagunas de la ley pueden llenarse en primer lugar por la analogía; y en segundo lugar, por medio de una investigación científica.

Inspirados en la filosofía aristotélica estos juristas afirman que el juez, luego que ha comprobado el vacío legal , debe fallar fundándose no en la ley, que no puede ser completada, sino en la norma que el mismo creará, actuando como un legislador del caso concreto, conforme lo haría el legislador que si tuviera que regular el caso controvertido. Esta doctrina fue consagrada legislativamente en el Código Civil Suizo 1907, artículo 1°, que dispone que “en defecto de una disposición legal aplicable el juez fallará según el derecho consuetudinario y a falta de costumbre, según las reglas que dictaría si tuviera que hacer acto del legislador”. También los juristas del nacionalsocialismo Alemán reconocieron que la ley no es la única fuente del Derecho, sino que al lado de ella existe un Derecho no escrito que se desprende del alma del pueblo alemán, el mismo que debe ser investigado por los jueces de pura raza inspirándose en la nueva filosofía y no en los principios individualistas del siglo pasado.

La existencia de lagunas en el ordenamiento legislado puede beberse a cualquier motivo imputable al legislador. A su vez pueden ser involuntarias cuando el legislador inadvertidamente no legisla sobre ciertos casos, o voluntarias cundo el legislador deja de regular a propósito materias que por su complejidad no pueden ser reguladas en forma minuciosas se produce así mismo por el desarrollo de las relacione sociales que provoca el envejecimiento de las leyes (lagunas objetivas). O también pueden ser prater legem cuando las leyes son demasiado particulares que no comprende todos los casos que puedan ocurrir o intra legem cuando las leyes por demasiado generales revelan vacíos a interior de sus disposiciones que luego deben ser colmados por el intérprete.

Admitir la existencia de lagunas en el ordenamiento legislado, hay que admitir que se han llenadas mediante el procedimiento de la analogía y de los principios generales del derecho vigente. Si el Derecho Legislado así constituido resulta insuficiente, habrá que recurrir a las fuentes subsidiarias: en primer lugar, a los usos y costumbres que constituyen una fuente formal del derecho de segundo orden, es decir, después de la ley (omisión imperdonable en nuestro Código Civil); y en segundo lugar, por los principios generales del derecho. De este modo, como sentenció del Vecchiu, no existe conflicto humano que por complicado e imprevisto que sea no pueda tener una solución definitiva tendiente a lo justo; un derecho capaz por resolver por si mismo ciertos casos, se anula por sí mismo ipso facto por ser inferior a su misión de construir un orden entre los seres que viven en una comunidad.

Si la existencia de lagunas de la ley es una verdad incontrastada e incontrastable por no ser impugnada fundadamente, no podemos decir otro tanto acerca del derecho porque este, además de contener reglas para la integración de la ley, cuenta con un sistema completo de fuente subsidiaria, de suerte que ni un solo caso de la vida real sin solución jurídica. En este sentido como se puede hablar de plenitud hermética del ordenamiento jurídico, pues este imposibilita que alguna acción humana o algún hecho de naturaleza que incidan en determinado aspecto de la vida de las personas, escape a la calificación normativa. El sistema jurídico es completo y por ello el juez no puede dejar de administrar justicia, si algún acto humano no ha sido contemplado por la ley, ello cae dentro de lo permitido por el ordenamiento y si con el ejercicio de esto acto permitidos se genera conflictos, esas lagunas de la legislación que no se puede resolver mediante la aplicación directa de la ley porque ella no existe, falta, se resolverá recurriendo a la analogía de los casos similares, si tampoco existe caso análogo regulado, a las fuentes supletorias: la costumbre, los principios generales.

Savigny proclamó que la universidad del Derecho es tan esencial como su unidad y fuerza orgánica, pero pretendió suplir todos los vacíos del derecho escrito mediante la analogía.

Para Zeiller, principal redactor del Código Civil austriaco de 1811, “un código no debe ser ni una árida metafísica, ni una inútil casuística; debe presentarse como un todo armónico, en el que las diferentes partes se coordinen, se iluminen recíprocamente, de tal modo que todos puedan considerarse como desarrollo necesario de un único principio racional, puesto que los principios de derecho natural son la única guía segura para la interpretación de la ley y para la resolución de todos los casos que podría presentarse en la realidad jurídica.

Hans Kelsen sostiene que el derecho o puede tener lagunas porque en todo sistema jurídico es necesariamente verdadero el llamado el principio de clausura que estipula que “todo lo que no está prohibido está permitido”. Esto es, cuando la norma de un sistema jurídico no prohíbe una cierta conducta, esta recibe una calificaicon jurídica: super misión en virtud del principio de clausura.

Enneccerus refiere que la obligatoriedad impuesta al juez para solucionar las cuestiones que se le plantea, impide admitir la existencia de lagunas en el derecho, puesto que ellas son llenadas por reglas general que, expresa o tácitamente, el derecho remite al arbitrio judicial.

No existiendo lagunas en el derecho porque el sistema jurídico es completo, esto es, sus fuentes y prelación de estas hacen del ordenamiento jurídico una plenitud hermética, cerrada, que no admite fisuras, le es prohibido al juez eludir el pronunciamiento sobre un asunto sometida a su decisión, so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley; un solo caso que quede sin solución jurídica será suficiente para que una sociedad deje de llamarse civilizada, pues ese caso que no se solucionó será resuelto por la ley del más fuerte, que es la ley de la selva.

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Concepto de Analogía:

La analogía es uno de los instrumentos para llenar la laguna de la ley cuando esta no ha previsto un hecho, pero si ha regulado otro semejante, en los cuales existe identidad de razón.

La analogía en opinión de Busso, es el procedimiento lógico que trata de inducir de soluciones particulares el principio intimo que las explica, para buscar enseguida