Constitucion y derecho penal 1

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a partir de los principios de la dignidad humana (art. 1), del libre desarrollo de la personalidad (art. 2.1) y de la idea del Estado de Derecho (art. 20) (3). En suma, en el Derecho constitucional alemán existen declaraciones tanto explícitas como implícitas relevantes para el contenido y la forma del orde­ namiento penal.

Desde la época de Weimar, los manuales y comentarios de Derecho penal se limitan a mencionar los preceptos que en los textos constitucionales hacen referencia a las relaciones entre Derecho penal y Constitución. Incluso mono­ grafías tan fundamentales como la de Engisch, Einheit der Rechtsordnung, del año 1935, no llegan a ocuparse más que del llamado Derecho penal polí­ tico (4). Sin embargo, la cuestión ciertamente más amplia y general de en qué medida el Derecho constitucional contenido en la norma fundamental influye sobre el ordenamiento penal, es decir -en el sentido de la termino­ logía del Tribunal Constitucional desde el caso Lüth-, cuáles sean las «di­ rectrices e impulsos» que la Constitución ha dado al ordenamiento penal, es algo que se aborda muy raramente, a pesar del efecto de vinculación di­ recta de los derechos fundamentales y del principio del Estado de Derecho. El tema apareció de nuevo, y con carácter general, tan sólo con la pequeña monografía de Hamann, publicada en 1963 bajo el título Constitución y legislación penal, a la que siguió el trabajo de habilitación de Stree en la

(3) BVerfGE 6, 389 (439); 9, 167 (169); 20,323 (331); 28,386 (391); 50, 125 (133);

también, BGHSt 2, 194 (200); 10, 259 (262 y s.).

(4) Cfr., junto a K. ENGISCH, especialmente, R. SCHMIDT, Die Strairechtsrejorm in ihrer staatsrechtlichen und politischen Bedeutung, 1912; O. TESAR, Staatsidee und Straf­ recht, 1914; E. WOLF. Die Typen der Tutbestandsmiiliigkeit, 1931.

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Universidad de Tubinga sobre la Constitución y las sanciones penales (5). Ambos trabajos no han tenido una influencia o continuación merecedora de mención. Este retraimiento de la doctrina penal alemana resulta realmente sorprendente, y sobre todo llama la atención si se compara con lo que ha acon­ tecido en otros países como España e Italia. Naturalmente que se puede en- , contrar algo positivo en ese mencionado retraimiento de la doctrina alemana,

en lo que supone de expresión de la extendida y correcta opinión de que el

orden de valores jurídico-constitucional y el orden legal jurídico-penal son espacios relativamente autónomos, que tienen sus presupuestos respectivos en diferentes objetivos y finalidades del actuar humano, que muestran regula­ ciones diferenciadas y, en todo caso, que la Constitución concede al legisla­ dor ordinario un amplio margen de libertad para la configuración del orde­ namiento penal, todo ello sin perjuicio de la validez teórica de postulados teóricos vinculantes como el de la «unidad del ordenamiento jurídico» o de expresiones como la de que el Derecho penal es la ley a través de la cual se realiza la Constitución (6).

Resulta llamativo ya a primera vista que el tratado de Jescheck agrupe

los preceptos constitucionales relevantes para la materia penal en un único capítulo titulado «Principios de política criminal» (7). Esta forma de tratar el problema por parte de un autor tan representativo y de competencia inter­ nacionalmente reconocida me da ocasión para formular una primera hipó­ tesis: El Derecho constitucional influye y conforma la política criminal. La dogmática del sistema penal, por el contrario, es asunto de la doctrina y la jurisprudencia, es decir, forma parte del «derecho ordinario» y es monopolio de la «jurisdicción ordinaria».

Ya ahora deseo añadir una segunda hipótesis que modula la anterior: Un cierto ámbito de las cuestiones fundamentales de la dogmática penal están abiertas a la influencia directa del orden constitucional, es decir, en cierto modo se encuentran a la vez dentro de las fronteras de la Constitución y en vinculación con la política criminal.

Para comprobar la validez de las hipótesis anteriores debe procederse a

examinar, a partir de una consideración crítica de la jurisprudencia alemana, en qué ámbitos y en qué medida la interpretación de la Constitución ha in­ fluido y ha contribuido a la evolución del Derecho penal alemán y de su

(5) HAMANN, Grundgesetz und Strajgesetzgebung, Bingen a. R .. 1963; STREE, De­

liktsfolgen und Grundgesetz, Tubinga, 1963.

(6) Así, R. LANGE, en Probleme der Strajrechtsreiorm. 1963, pp. 75 Y ss. (98); W. SAX, en BETTERMANN/N IPPERDEY/SCHEUNER (eds.): Die Grundrechte, vol. 111/2,

1959, pp. 909 y ss. (910); H. WOESNER. NJW, 1966. pp. 1729 Y ss.

(7) JESCHECK,op. cit .. pp. 17 Y ss.

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ordenamiento, o también, por el contrario, en qué medida y en qué ámbitos ha sido irrelevante. A tal efecto se ha de atender en primer lugar a la juris­ prudencia emanada del Tribunal Constitucional Federal alemán, a quien, en virtud de su autoridad y fuerza vinculante [2], corresponde sobre todo, junto o tras el legislador, la tarea de iluminar el Derecho penal con la luz de la Constitución, por utilizar una expresión plástica del propio Tribunal. No quiere decir esto que toda valoración de la contribución del Tribunal Constitucional tenga que culminar en una suerte de aclamación por parte de quienes nos encontramos en las tinieblas del Derecho penal ordinario. Baste recordar aquí la doctrina de interrelación y mutua limitación del «efecto re­ cíproco» de los derechos fundamentales (Wechselwirkungslehre) (8).

Por otra parte, son conocidas también las dificultades con que la doc­ trina aborda la distinción entre las competencias de la jurisdicción constitu­ cional y las de la jurisdicción ordinaria, y que se concreta en la calificación de las materias como «cuestiones de relevancia constitucional» y «cuestiones de mera legalidad» o de legalidad ordinaria, y que, en lo que a lo penal se refiere, no se ha resuelto hasta ahora sino de una forma puramente casuística. La prevalencia del Tribunal Constitucional en la solución