Sentido y alcance del art. 102 CC

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3) La finalidad de la vida en común.

De acuerdo con el art. 102 del Código Civil el matrimonio tiene como fin esencial la vida en común de los cónyuges, ya que el hombre y la mujer lo contraen “con el fin de vivir juntos”.

La forma en que se ha consagrado el divorcio en el art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil, que lo hace procedente por la sola prueba de haber cesado la vida en común durante un cierto tiempo, sin entrar en consideraciones de por culpa de quién se rompió, parece desmentir una vez más la declaración del art. 102 del Código Civil. Señala desde este punto de vista José Antonio Galván que “El cumplimiento del deber de vivir juntos, a pesar de la declaración contenida en el artículo 102 del Código Civil, queda confiado, en la práctica, a la mera voluntad de los cónyuges, ya que puede interrumpirse de mutuo acuerdo o por decisión unilateral, ante lo cual el derecho reacciona simplemente homologando el cese o interrupción de la convivencia, sea en el caso de la separación de hecho, de la separación judicial o del divorcio”.

La cuestión, nuevamente, puede resolverse con nuestra interpretación de los dos modelos matrimoniales y sus planos de vigencia. En todo lo que no sea divorcio es posible afirmar que el matrimonio no solo obliga a los cónyuges a vivir juntos, sino que conforma en ellos una comunión de personas en su complementariedad sexual y conyugal. Por eso la definición del art. 102 con agudeza señala que por el contrato de matrimonio el hombre y la mujer no se obligan a unirse, sino que se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. Hay una comunidad que va más allá de la cercanía física de los cónyuges.

En este sentido, la Ley de Matrimonio Civil no solo ha mantenido el art. 102 del Código Civil sino que ha reafirmado esta concepción en sus preceptos propios. Por ejemplo, en el art. 18, inciso 2o, se dispone que durante la celebración del matrimonio el Oficial del Registro Civil leerá a los contrayentes los arts. 131, 133 y 134 del Código Civil; el art. 133 impone justamente el deber de ambos cónyuges de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. Por otra parte, el art. 5 No 3 dispone que no pueden contraer matrimonio válido los que por un trastorno o anomalía psíquica son incapaces para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Se reafirma así este elemento de la definición del art. 102 del Código Civil.

Tampoco nos parece del todo correcto señalar que del deber de vivir juntos en la práctica se ha diluido completamente al quedar al arbitrio de cualquiera de los cónyuges el interrumpir la convivencia. Dejando fuera la separación de hecho, que por ser justamente de hecho, no admite calificación jurídica.

La separación judicial es sencillamente una razón legítima que suspende, pero no extingue el deber de cohabitación (art. 33 LMC). Además, se conserva la comunión de los cónyuges pues aunque vivan separados , forman parte de la comunidad matrimonial y mantienen los deberes de solidaridad y ayuda mutua que esta implica. Por otro lado, si la interrupción de la convivencia fue determinada arbitrariamente por uno solo de los cónyuges, el inocente puede pedir la separación judicial pero por una violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio (art. 26 LMC), lo que originará sanciones civiles para el culpable.

En cuanto al divorcio, si bien coincidimos en que constituye una devaluación del deber de vivir juntos (y no solo de este sino de todos los deberes matrimoniales, ya que el matrimonio deja de concebirse como compromiso y pasa a ser una mera convivencia que se justifica mientras dura), no lo hace perder todo su significado, sobre todo si interpretamos el divorcio bajo la óptica que propiciamos, a saber como una resignación de la ley en casos muy circunscritos y calificados a proteger la indisolubilidad, la que se sigue manteniendo no obstante como modelo deseable y predominante en la valoración del conjunto del sistema jurídico matrimonial. En efecto, si un cónyuge interrumpe unilateralmente la convivencia y falta a su deber de cohabitación, y luego interpone acción de divorcio en contra del otro cónyuge fundado en el plazo de tres años de cese de la convivencia consagrado en el art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil, es perfecta- mente posible que el cónyuge demandado demande reconvencionalmente el divorcio pero por violación grave de los deberes y obligaciones matrimoniales (art. 54 LMC), esto es, por haber faltado su consorte al deber de vida común. Probada la causal invocada en la reconvención, el juez decretará el divorcio en virtud de la culpa del demandante y rechazará la demanda que invocaba abusivamente el cese de la convivencia. (ya que ese cónyuge cesa la convivencia y luego solicita el divorcio). Lo contrario sería permitir el abuso del derecho y el aprovechamiento del propio dolo.

Pero es más, pensamos que el cónyuge inocente del abandono de hogar en que incurrió el que ahora le demanda de divorcio por el simple cese de la convivencia, puede reconvenir alegando separación judicial por violación grave del deber de convivencia. En este caso, como ya hemos sostenido, el juez debe dar prioridad a la demanda de separación y, acreditada la causal, decretará esta y no el divorcio abusivamente solicitado.