Historia del derecho colombiano . ¿Qué es la Historia del Derecho?

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convicción de que el Derecho es cambiante a través del tiempo

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c) dominio de técnicas instrumentales básicas orientadas al manejo de la documentación.

La coincidencia de tales circunstancias, que abrieron paso a la aparición de la historia del Derecho como disciplina científica, se dio en la Europa del siglo XIX como resultado de un largo proceso que venía gestándose desde finales del siglo XV y principios del XVI. En efecto, con el humanismo renacentista había nacido el interés por el conocimiento de sociedades ya desaparecidas, concretamente por la cultura greco-latina. Más adelante, en tiempos de la Ilustración y por obra, básicamente, de Montesquieu, se advirtió que el Derecho dependía (no en sus últimos principios racionales, pero sí en sus concreciones positivas) de las circunstancias de lugar y tiempo propias de cada pueblo, con lo cual se dio un paso fundamental hacia la conciencia de la historicidad del Derecho tan generalizada en el siglo siguiente. También durante el siglo XVIII se lograron adelantos decisivos en el método crítico, es decir, en el desarrollo de una serie de técnicas para leer, fechar y transcribir correctamente los documentos de tiempos pasados: los conocimientos proporcionados por la Paleografía, la Numismática, la Diplomacia y la Epigrafía sentaron las bases mínimas imprescindibles para cualquier estudio historiográfico serio. Al tiempo que se implantaba el nuevo orden jurídico derivado de las revoluciones burguesas, se desarrolló en Europa un creciente culto por la Historia. Frente al racionalismo que aspiraba a universalizar y a homogeneizar los procesos históricos, el romanticismo naciente acentuó la sensibilidad hacia el pasado y buscó en él las raíces que afirmaran la peculiaridad de cada nación. En un primer momento, el estudio de las fuentes -ahora debidamente depuradas- se orientó, básicamente, a la reconstrucción de los sucesos políticos: guerras, vidas de grandes personajes y hechos heroicos acordes con el paradigma romántico. Sin embargo, en ocasiones, los historiadores trascendieron el análisis de los hechos singulares y pasaron al plano de lo político-institucional, interesándose por saber cómo se organizó en el pasado cada Estado nacional. Dentro de esta tendencia fue abriéndose camino la

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historia del Derecho como disciplina autónoma, proceso en el cual la Escuela Histórica del Derecho, nacida en Alemania, cumplió un papel fundamental2. En 1814, cuando Alemania acababa de liberarse de los ejércitos napoleónicos, el jurista Thibault publicó un folleto titulado Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania (Heidelberg, 1814) que, entre otras ventajas -según decía- serviría de vehículo para la consolidación de la unidad nacional al ayudara superar los particularismos propios de los diferentes territorios. El autor analizaba críticamente la tradición jurídica alemana y, aunque no renegaba del pasado inmediato, lo calificaba negativamente. El desorden, la desigualdad, la herencia romanista y casuista habían creado en el ciudadano medio la sensación de hallarse ante un “embrollo jurídico” inabarcable. Lo que necesitaba no era un Derecho basado en una tradición disgregadora, sino un código fundado en esa “matemática jurídica pura” con arreglo a la cual ninguna referencia local podía tener importancia. Pocos meses después, otro jurista, Federico Carlos Savigny, le respondió con otro escrito, Sobre la vocación de nuestro tiempo para la legislación y ciencia del Derecho (Heidelberg, 1814), en el cual se oponía a la codificación propuesta por Thibaut. Según Savigny, el Derecho, las creencias, las tradiciones populares y el lenguaje guardaban una íntima conexión entre sí y procedían del peculiar modo de ser de cada pueblo. El Derecho consuetudinario era el originario de cada país y sobre él, poco a poco, se había ido superponiendo un elemento técnico o sistemático aportado por los juristas profesionales. De allí la necesidad de conocer la historia del Derecho para mantener viva la conexión con las situaciones originarias de los pueblos, cuya pérdida los privaría de buena parte de su vida espiritual. En definitiva, para Savigny, una Historia del Derecho sólidamente fundamentada era condición previa para una codificación del Derecho civil. Gracias a los integrantes de la Escuela Histórica, los estudios sobre Historia del Derecho en las universidades de Marburgo, Gotinga o Berlín alcanzaron una excelente calidad y un notable rigor científico e influyeron en los demás países europeos.

2 Cfr. FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE, Manual de Historia del Derecho español, 4ta. edic., Madrid, Tecnos, 1986, pp. 481-486.

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2. LA HISTORIA DEL DERECHO EN HISPANOAMÉRICA La importancia que adquirieron en Europa los estudios de Historia del Derecho merced a los esfuerzos de la Escuela alemana no repercutió de inmediato en Hispanoamérica por una razón obvia: a principios del siglo XIX el Nuevo Mundo se entregaba a las guerras por su independencia y, por ende, las censuras contra el régimen español -incluido su sistema jurídico- hacía aparecer como inútil todo intento por estudiarlo en su devenir histórico. Precisamente, cuando los estudios históricojurídicos comenzaban a cultivarse en Europa con rigor científico, los países hispanoamericanos luchaban por organizarse como Estados, iban en busca de un Derecho nuevo, el republicano, y dejaban en el más completo abandono el estudio del que los había regido por más de tres siglos: el indiano. En consecuencia, fue preciso transcurriera más de medio siglo para que los historiadores hispanoamericanos comenzaran a preocuparse por el régimen institucional de los períodos anteriores, del que, en un principio, solo se ocuparon cuando contribuía a explicar hechos de carácter general. Dado que la insuficiencia de fuentes entorpecía la labor historiográfica, la segunda mitad del siglo XIX fue fecunda en la publicación de colecciones que sirvieran de punto de partida para los trabajos históricos. Particularmente notables fueron los esfuerzos realizados en España, México, Chile, Argentina y Perú. Sobre la base de tales recopilaciones documentales, fue una corriente de historiadores anglosajones