La maternidad subrogada o sustituta en México.

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Ahora bien, como se indicó al inicio del presente trabajo, éste se centra en el aspecto jurídico que rodea la figura de la maternidad subrogada o asistida; de tal manera que, en primer término, cabe destacar que el fundamento de la familia como principal institución jurídica generadora de la figura de la filiación, se encuentra en el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mismo precepto que abre la posibilidad de la permisión y apoyo de la procreación asistida, y en todo caso la maternidad subrogada.

En efecto, dicho ordinal expresa ante todo la protección a la familia, al grado no sólo de protegerla simple y llanamente, sino que va más allá, puesto que dispone la tutela por el desarrollo y organización de esta institución social y jurídica.

En segundo lugar, se prevé un derecho a la procreación, el que no debe entenderse como el sólo hecho de engendrar, también abre la posibilidad de planificar el número de hijos que desean tener sin ningún tipo de coacción, es decir, se puede hablar de una forma restrictiva respecto a la procreación, o sea el libre arbitrio de cada persona no sólo a decidir el número de hijos, también el espaciamiento entre cada hijo, constituyéndose esto como derecho fundamental de que goza toda persona que se ubique dentro del territorio nacional.

Visto desde otro ángulo, conviene analizar este precepto bajo un principio general del derecho, es decir, la máxima que reza: “Lo que no está prohibido, está permitido”, entonces tenemos que, en ningún precepto o apartado dentro la Constitución Federal, se prohíbe expresamente la práctica de la reproducción asistida, independientemente de sus variantes, y contrario a ello, el cuerpo normativo de mérito insiste en ser garante del derecho a la libre procreación, permitiendo así, de forma omisiva, la libre decisión de engendrar los hijos que decidan con apoyo de cualquier medio de salud, que de paso vale decir, que toda persona al tener el derecho a la salud, consagrado en el tercer párrafo del numeral de mérito, puede valerse de cualquier avance tecnológico en materia médica para preservar su salud mental y social, atendiendo claro, al concepto de salud adoptado por la Organización Mundial de la Salud en el que se señala que la salud se define no sólo como la ausencia de dolencias o enfermedades, sino un estado completo de bienestar físico, mental y social.

Por su parte, la fracción cuarta del artículo 68 de la Ley General de Salud, refleja la información, no sólo a la que se tiene derecho, sino a la que se obliga al gobierno mediante la Secretaría de Salud, a proporcionar respecto de las técnicas de reproducción humana, inclusive es obligatorio para tal Secretaria de Estado, además de la información, el apoyo y fomento a la investigación de la reproducción humana, esto es, las técnicas de reproducción asistida, dejando entreabierto el acceso a la maternidad subrogada o sustituta como variante de aquélla.

Aunado a lo anterior, cabe destacar la existencia de la figura de la maternidad subrogada o sustituta en diversas normatividades del Estado Mexicano. Por citar algunos ejemplos, cobra relevancia el Código Civil del Estado de Tabasco, pionero en prever, aunque someramente, el aludido método de reproducción asistida; asimismo, esta última se establece como causa de filiación en el Código Civil para el Distrito Federal, así como en el Código de Familia del Estado de Sonora, entro algunas otras legislaciones estatales.

En el caso de la legislación tabasqueña, como ya se indicó, es menester atribuirle el carácter de pionera en regular de cierta forma la figura de la maternidad subrogada, ya que fue la primera en señalar los efectos de la filiación en el caso del nacimiento de un hijo mediante dicho método de procreación, catalogando al hijo producto de la gestación de una mujer distinta a la legal, con los mismos derechos filiatorios que cualquier hijo reconocido, esto es, se le equipara todo el caudal de derechos con que cuenta el hijo legítimo, al nacido vía maternidad sustituta. Dicha codificación, inclusive va más allá al establecer la existencia de la referida técnica de reproducción como consecuencia de un sinalagmático, es decir, señala la existencia de un contrato de maternidad subrogada.

No obstante, tal regulación es apenas superflua en virtud de que, por un lado, la ley tabasqueña expresamente señala que la relación filial es solamente entre la madre legal y el hijo nacido producto de la maternidad subrogada, es decir, tal parece que esta presunción legal de adjudicar la relación filial es solamente dirigida a la mujer, excluyendo a la figura paterna de ese tipo de reproducción asistida; y por otra parte, el establecimiento de un contrato en el capítulo de la filiación, dentro del derecho de familia, es igualmente somero, en tanto no se señala absolutamente nada en relación a los elementos de tal convenio, de manera que se advierte una omisión en regular aspectos como son el objeto, la rescisión o cumplimiento forzoso, la situación del hijo en caso de que ambas partes prefirieren rescindir el contrato, los derechos y obligaciones de las partes en materia de cuidados y manejos especiales del embarazo, los vicios del consentimiento, entre otros puntos.

Por otra parte, es de destacar también el intento legislativo para regular la práctica de la maternidad subrogada que tuvo lugar en la capital del país, a través de la Iniciativa de Decreto por la que se expide la Ley de Gestación Subrogada para el Distrito Federal, misma que fue aprobada por la Asamblea Legislativa de esta entidad en sesión ordinaria de 26 de noviembre de 2009, remitiendo al Jefe de Gobierno el proyecto; sin embargo, este último estimó que la ley contenía ciertos problemas, por lo que determinó consultar a especialistas dentro del área de Derechos Sexuales y Reproductivos del Centro de Investigación y Docencia Económica (CIDE), al Grupo de Reproducción Asistida (GIRE) y al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Las instituciones antes mencionadas realizaron diversas modificaciones a la iniciativa aprobada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, modificando el proyecto original. Dentro de los diversos cambios a la ley, se substituyó el término “maternidad” subrogada por “gestación” subrogada, esto para quedar como “Ley de Gestación Subrogada del Distrito Federal”, ya que el término “gestar” se vinculaba en mayor proporción a la figura que se intentaba regular.

Una vez remitida por el Jefe de Gobierno la citada Ley con las observaciones correspondientes, en sesión de 20 de diciembre de 2011, el Pleno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal determinó