CASO 1. Susana, Policarpo, Martina y Alfonsito. MATERNIDAD SUBROGADA

...

- ¿Qué EFECTOS JURIDICOS PRODUCE, PARA POLICARPIO, EL CONVENIO REALIZADO CON SUSANA EN RELACION CON SU DESEO NO SER CONSIDERADO PADRE DE ALFONSITO?

Ninguna, toda vez que el convenio en primera es verbal, y por la trascendencia y consecuencias jurídicas debe revestir la forma escrita, segunda porque no está en el comercio el objeto del contrato, y tampoco es licito, esto último porque contraviene leyes que son de orden público e interés social, en términos del artículo 1778 del Código Civil del Estado de Hidalgo[6], el contrato es inexistente, porque el objeto no es materia del supuesto contrato, Policarpio debió asesorarse jurídicamente para poder otorgar su consentimiento de manera responsable e informada.

- ¿DE QUIEN ES HIJO ALFONSITO? ¿Por qué?

De Susana y Policarpo, porque ambos otorgaron sus gametos consientes de producir la vida de una persona, cuyos efectos de derecho debieron prever de manera responsable e informada; el desconocimiento de la ley no exime a ninguno de su cumplimiento, en términos del artículo 21 del Código Civil para el Estado de Hidalgo[7].

- ¿PUEDE MARTINA RECLAMAR PARA SI LA MATERNIDAD, ALEGANDO QUE SUSANA NO CUMPLIO EL CONTRATO DEBIDO A QUE ESTA DIVORCIADA Y NO LE IBA A OTORGAR AL BEBE UN AMBIENTE FAMILIIAR?

No, ello es intrascendente, e insuficiente argumento para reclamar maternidad por parte de Martina.

- ¿CUAL SERIAN LOS ELEMENTOS ESENCIALES PARA DEFINIR A LA FILIACION?

La responsabilidad de ser padre o madre al momento de unir sus gametos y producir un hijo.

La voluntad de querer y aceptar el resultado de una relación sentimental y producir un hijo.

El interés superior del menor.

EPISODIO II

En otro escenario, Martina reclama la maternidad del bebe alegando que no le fue implantado el embrión y que el bebe fue concebido con un ovulo suyo. Se realizan estudios de ADN y se determinó que el bebe no tiene genes de Susana, por lo que se concluye que el Centro de Fertilización Asistida insemino a Martina con el semen de Policarpo, sin haber usado un embrión formado con un ovulo de Susana.

1¿Quién es madre de Alfonsito? MARTINA, en el entendido de que Alfonsito lleva los genes de Martina, ante una situación no regulada, podría Susana demandar daños y perjuicios al Centro de Fertilización Asistida por haber realizado un procedimiento con error.

2¿Cambia en algo la situación de Policarpo? Nada, Policarpo desde que consintió donar su Semen para persona determinada y determinable es padre del producto de un procedimiento de inseminación.

3¿Cómo se define la maternidad? Es la relación que existe entre la mujer que procrea con gameto propio, respecto del producto que procrea. Según el artículo 163 de la Ley para la Familia de Hidalgo, “La relación entre padre e hijo se llama paternidad; y entre madre e hijo, maternidad”[8]

4. En el supuesto de que se hubiera contratado que Martina ofrecía su útero y un ovulo propio para la inseminación con el semen de Policarpo ¿sería Susana la madre de Alfonsito?

No, genéticamente y/o la madre biológica seria Martina, sin embargo, si Martina consiente dar en adopción su ovulo, puede ser que Susana pueda llegar a ser madre, solo si utiliza otra persona para que engendre, o bien, utilizar su útero para implantar un embrión producto de un ovulo desconocido para Martina, pero nunca el propio de Martina.

Suponiendo que Susana y Policarpo no se hubiera separado ni divorciado y se comprobara que el semen con el cual se fecundo el ovulo de Susana no es de Policarpo:

5. ¿Quién es el padre de Alfonsito? Sin duda Policarpo, porque el material genético utilizado en ese caso le da posibilidad a Policarpo de ser Padre, independientemente de que no sea biológicamente padre.

6. ¿puede usar este argumento Policarpo para oponerse a la paternidad? No, porque al haber otorgado su consentimiento ante una institución de reproducción asistida, para ser padre, produce efectos jurídicos de derecho, entre ellos la paternidad, la clínica debió asegurarse que así fuera, e incluso tendría algún formato en el que hiciera constar su voluntad, máxime que si pago el costo del servicio es prueba suficiente de que otorgo su voluntad.

7. ¿Puede Policarpo reconocer a Alfonsito? Claro, porque estuvo informado del origen del gameto no era propio y cuyo resultado aceptaba.

EPISODIO III

Si se insemina a Martina con un embrión formado por el semen de Policarpo y el ovulo de Susana, y el bebe nace con defectos físicos y mentales importantes:

8. ¿puede Susana y Policarpo rechazar al bebe? No, porque de manera voluntaria buscaron crear consecuencias de derecho para el bebe que naciera, independientemente de su condición.

9. ¿Puede Martina reconocerlo como propio? NO, porque la voluntad de tener ese hijo es de las personas que acuden al Centro de Inseminación artificial para producir un nuevo ser humano, y solo ellos son responsables del producto.

Si se demuestra que las deformaciones tuvieron origen en problemas acaecidos por la gestación y no por los genes de Susana y Policarpo:

10. ¿En que cambia la situación de Susana, Policarpo y Martina?

Cada uno es responsable de sus propios actos, Susana y Policarpo debieron estar conscientes de que una reproducción asistida siempre conlleva riesgos; solo si los problemas acaecidos en la gestación se atribuyen Martina por un doloso e indebida falta de cuidado, podrán Susana y Policarpo demandar daños y perjuicios a Martina, de lo contrario no podrían.

Alfonsito fue rechazado por Susana y Policarpo, Martina decidió quedarse con Alfonsito, y criarlo como hijo propio.

11. ¿Podría Alfonsito realizar una acción de reconocimiento para legitimar su relación con Martina? Alfonsito podría ejercer acción para conocer su identidad y de ser su deseo tener la filiación debida, sin que Martina pueda oponerse, pero dadas las relaciones afectivas y emocionales, con conocimiento de su identidad si es su deseo tener Filiación de Martina también lo puede hacer; el punto es que también la situación económica puede ser eventualmente determinante para decidir sobre su filiación; al respecto existe un criterio