Analogia y equidad

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2. DEFINICION

Se entiende por analogía “aquel razonamiento o procedimiento lógico que tiene determinados efectos jurídicos, mediante el cual quien interpreta y aplica el derecho puede superar las eventuales insuficiencias o deficiencias de previsión legislativa (denominadas lagunas del derecho del ordenamiento jurídico) haciendo recurso a la disciplina jurídica prevista a un caso “similar”. Esta definición se basa en “dos principios fundamentales propios de ordenamientos de tipo “continental “o cerrado, por las cuales el juez debe decidir todo caso que sea sometido a su examen (obligación de no denegar justicia), y tal decisión debe asumirse aplicando una norma de ley (obligación de fidelidad del juez a la ley).

La analogía consiste en aplicar al hecho no regulado normativamente la norma establecida para el hecho análogo o similar. Tres serían las características del procedimiento analógico.

*ninguna norma contempla de una manera directa del caso planteado

*Hay una norma que contempla un supuesto distinto de tal caso

*Hay, sin embargo, semejanza o similitud (analogía) entre el supuesto de hecho de esa norma y el caso a decidir.

Advierte que la analogía responde al principio de que el derecho es un sistema de fines. Por ello, si el sistema jurídico constituye un todo que obedece a determinadas.

También identidad de disposición o precepto.

- Analogía legis, que procede de comparar lógicamente lo particular con lo particular.

- Analogía iuris, que procede primero desde lo particular hacia una abstracción (lo general) y luego aplica lo general así obtenido a lo particular.

Una atenta doctrina iusfilosófica brasileña sostenía que la primera es la analogía propiamente dicha , la segunda , a pesar que de mucho se han esforzado por demostrar lo contrario, es el procedimiento mediante el cual se suple una deficiencia legal con el recurso a los principios generales del derecho . En efecto , aun por parte de quienes consideran como analogía tanto a la legis como a la iuris , se sostiene que como no es posible distinguir entre la analogía legis y analogía iuris , con mayor razón no es posible distinguir entre esta última , como recurso a los principios en sentido estrictos, y el recurso a los denominados principios generales del derecho, como se tratase de una especie de recurso de segundo grado.

3. teorías respecto de si es procedente (o no) la aplicación de la analogía en el Derecho.

3.1. Ingenua o exclusiva

Se sostiene que toda aplicación de la analogía se basa en el supuesto de la consecuencia interna del derecho; solo que esta no es meramente una consecuencia lógica como la relación entre el fundamento y conclusión, sino que es a la vez una consecuencia orgánica que resulta de la visión global de la naturaleza practica de las relaciones jurídicas y de sus modelos. Se critica fuertemente esta posición, afirmando que le da tanta importancia a la analogía que termina considerándola como el único instrumento capaz de asegurar la plenitud del ordenamiento jurídico al colmar sus lagunas. E n el mismo sentido, se dice que ella se convierte, en dicha concepción, es un sinónimo de integración del derecho.

3.2. Negativista

Cierta doctrina ha sostenido que la interpretación como método lógico está afectada por las taras hereditarias de un estado mental anterior al nuestro, afirmando que la analogía es la más genuina expresión del viejo concepto interpretativo; su interés supera al del gramaticalismo y la labor de desenmascararla hasta dejar al descubierto su antediluviana armazón mental requiere mayor esfuerzo. En la misma dirección critica, se sostiene que el empleo de la analogía en el derecho llega a quebrantar el principio de contradicción, por cuanto un conflicto de intereses no está previsto por una norma, no obstante, lo cual se la aplica para que se produzca un efecto que de ella no puede ser causa, lo cual contraria el principio de causalidad.

La analogía es un tipo de argumentación jurídica (el más típico y el más importante) que posibilite al operador jurídico colmar las insuficiencias legislativas y posibilita que este cumpla su función de administrar justicia. Sin embargo, no es el único medio para lograrlo, existen al menos otras catorce formas de argumentación que cumplen

El mismo objetivo. Por otro lado, negar la posibilidad de utilización de la analogía implica sostener el (inexistente) paradigma del legislador autosuficiente, y eso resulta insostenible, por cuanto es imposible que esta haya previsto todo tipo de situaciones en una sociedad que se encuentra en constante evolución en la cual los requerimientos jurídicos de sus integrantes son de los más variados.

4. Teorías respecto del fundamento de la aplicación de la analogía en el derecho

En doctrina se habla casi siempre sin la necesaria distinción y con la consiguiente confunción y superposición de perspectivas, de tres diversos problemas, que son: El problema del fundamento “jurídico”, el problema del fundamento “político”, el problema del fundamento “lógico” de la analogía.

4.1. Fundamento jurídico

La teoría lógica distingue la analogía lógica de la jurídica, sostenido que la analogía jurídica no radica en la identidad de la razón y la afinidad de hecho de los términos correlacionados, ni del ascenso de lo singular a su género para luego descender de este a otro singular; todo esto es analogía lógica. Además, la analogía jurídica establece la justicia de un igual trato para dos casos esencialmente iguales; es decir, establece la justicia de la igualdad, lo que, sin duda, es un juicio de valor sobre el proceder de la razón cuando la referencia normativa incide sobre este proceder. Y este juicio de valor es lo que da sentido jurídico a la analogía lógica involucrada en una norma. En síntesis, se habla solo pues, de analogía jurídica cada vez que esta como fundamento este juicio de valor. Así la analogía jurídica solo es una estimación de la analogía lógica o, acaso, del raciocinio en general. En esta dirección, se llega a la conclusión de que toda analogía jurídica es una analogía lógica, pero no viceversa.

4.2. Fundamento político

Por este fundamento la