DERECHO MUSULMÁN.

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La interpretación de las fuentes cuya necesidad se había hecho patente, y la elaboración del FYQK se realizaron con divergencia de métodos y normas a raíz de los distintos resultados concretos a que se había arribado en la solución de los diversos casos y por la añora importancia que los doctores asignaban a uno u otro criterio deductivo o alguna de las fuentes sobre los demás.

Tales divergencias determinaron el surgimiento de un gran número de escuelas o sistemas (llamados ritos) que convirtieron el FIQK en disciplinas autónomas en auténticos códigos de los musulmanes.

Y cuando el FIQK fe insufiente para solucionar un caso insólito o esencialmente complicado, se recurrió al dictamen razonado emitido por el MUFTI (consejero jurídico y, en algunos países jefe religioso de la comunidad SUNNY).

El derecho penal islámico dado su carácter religioso no hace una distinción entre pecado y delito. El castigo del culpable sigue siendo en el derecho musulmán, en parte un asunto del derecho privado, en varios casos no es la autoridad, sino el propio afectado quien tiene el derecho de obtener el castigo del delincuente o de condonarle la pena o de ejecutarla personalmente (como ocurre cuando hay flagrancia).

Los delitos penales se dividen en tres categorías:

1. Delitos de sangre

2. Delitos contra la religión

3. delitos para la buena convivencia social

El derecho islámico no se dirige al individuo sino a la familia y está ligado a la familia del padre; las normas patriarcales establecidas en el Corán regulan el matrimonio, la afiliación y la herencia, es decir las estructuras fundamentales en la transmisión y conservación de la propiedad familiar.

El matrimonio es un contrato, que puede estar precedido de una promesa para contraer matrimonio y que este sea valido se exigen varias condiciones los contrayentes deben ser aptos para consumar el matrimonio y en uso de sus facultades mentales, el hombre debe ser musulmán, no es necesario que lo sea la mujer pero debe de pertenecer a una religión revelada, la mujer musulmana no puede casarse con un no musulmán. El marido debe entregar a la esposa un hadote esta práctica tiene posiblemente una función de freno respecto al repudio y, al mismo tiempo de garantía de sustento para la esposa repudiada o para la viuda.

El Corán fija en 4 el número de esposas, y deja indeterminado el numero de concubinas y en virtud de la Dote que debe de entregar el hombre, el número de matrimonios está limitado por su capacidad económica. El matrimonio puede ser disuelto por divorcio, el cual puede ser promovido por parte del marido aun sin causa justificada y se admite la solicitud de divorcio formulado por la esposa siempre que medien motivos fundados, también se disuelve el matrimonio además de la muerte de uno de los cónyuges por juramento de abstinencia del marido o juramento imprecatorio, con el cual el marido al no disponer de pruebas jura solemnemente que su esposa ha cometido adulterio. Respecto a lo anterior el Corán establece:

Aquellos que acusen a sus esposas de infidelidad y aducen como única prueba la propia deben invocar a Ala 4 veces en testimonio de que ha dicho la verdad y la quinta vez invocar sobre ellos mismos la maldición de Ala por si hubieran mentido. La esposa quedara exenta de pena si invoca a Ala 4 veces en testimonio de que su marido ha mentido a la quinta vez invocara sobre ella misma la ira de Ala por si su marido hubiera dicho la verdad.

Toda relación sexual fuera del matrimonio y del concubinato es condenada pecado por lo que el derecho islámico reconoce solamente la afiliación legitima e ignora la legitimación y la adopción.

En relación al sistema tributario los musulmanes pagan el AZAKE que es el diezmo sobre rebaños, recolecciones y bienes comerciales, etc. Es sus origines era una limosna que se daba a los necesitados al convertirse Mahoma en jefe político de la comunidad musulmana y tener que enfrentar gastos mayores a causa de las guerras santas el AZAKE fue puesto a disposición del profeta para su distribuyan, actualmente es una limosna legal que la ley destina a los pobres y a los deudores.

Los impuestos más gravosos corresponden a los infieles cristianos y judíos. Ellos pagan dos tipos de impuestos que son una capitación por cada varón (JIZIA) y un tributo sobre las tierras (JARCH). El organismo encargado de la administración financiera se llama DIVAN.

En el campo del derecho judicial el jefe del Estado detenta la plenitud de la autoridad judicial por intermedio del CADI, juez de lo civil y penal que el mismo nombra. Para desempeñar el cargo se exigen las condiciones de ser musulmán libre, sexo masculino (aunque la escuela HANEFY admiten mujeres para que desempeñen el cargo).

Al resolver un conflicto y dictar la resolución el juez tiene que atenerse al FIQK correspondiente a la escuela al que pertenezca, pero también puede fundamentar el fallo tomando en cuenta el conocimiento personal que tiene del hecho. Las atribuciones normales del CADI incluyen además del conocimiento y resolución de

los litigios planteados ante su tribunal, otros actos: como vigilar la tutela de los menores e incapacitados y velar por la buena administración de las funciones piadosas. También puede ser nombrado un CADI con facultades restringidas: de matrimonios, militar, etc.; una sentencia puede ser reformada por el mismo cadi o por su sucesor, siempre que se ponga en duda la honorabilidad de aquel.

En los procedimientos orales no existen archivos escritos de las decisiones cuya existencia y ejecución se cuida por 2 testigos oficiales (ADUL) que forman parte de la oficina del CADI.

La prueba instrumental tiene valor solamente para el sistema MALAKY, en cambio una prueba muy importante es la testimonial, cuando es realizada aun sin juramento por 2 testigos musulmanes y libres

En el Islam a fines del siglo pasado se presento el fenómeno de la codificación, esto se atribuye a las guerras y las relaciones comerciales que provocaron cierta occidentalización del derecho. El fenómeno de la codificación chocó con grandes obstáculos que fueron superados y el primer código que se elaboró fue el Código Civil Persa.

El ejemplo lo ha seguido otros países como Tunes, Marruecos, Irán, Egipto, etcétera. Estas codificaciones se basan en el derecho musulmán y los códigos que se alejaron de ese derecho como por ejemplo Turquía, que tomó como modelo el Código Civil Suizo, en fechas recientes ha regresado a sus orígenes.5