TEMA DE ENSAYO SOBRE LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA EN LOS CONTRATO DE MINIMA CUANTIA

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Sin embargo, la sección tercera del Consejo de Estado, en sentencias recientes proferidas por el magistrado Orlando Santofimio Gamboa, ha expuesto una diferente a la asumida por esa corporación durante muchos años, la cual consiste en asignar una responsabilidad a los contratistas particulares que son colaboradores de la administración, argumentado que se desprende que ellos también tienen deberes en el cumplimiento del principio de la planeación lo cual implica para el particular, no solo poner de presente a la entidad contratante las deficiencias en el cumplimiento de las normas sobre planeación sino, además, abstenerse de celebrar contratos en los cuales existan fallas en su planeación, así mismo no podrá solicitar el contratista, que le sean reconocidas alguna indemnización o el pago de cualquier suma de dinero , por motivo de la celebración de un contrato estatal, respecto a la violación del principio de planeación. Vale hacer claridad que en las mismas sentencias el magistrado Enrique Gil Botero hizo su salvamento de voto, afirmando que no es acorde que el contratista tenga que responder por un acto que no es su responsabilidad, y que tenga que entrar a responder por actos ajenos a su voluntad.

En vista de esta difícil situación jurídica, la sección cuarta del Consejo de Estado, decidió aclarar varias cosas, lo primero es que la etapa de planeación hace parte de la parte previa del contrato, y por tanto la violación al principio de planeación no puede dar origen a la nulidad absoluta del contrato, teniendo en cuenta que las causales para que esto suceda se encuentran expresamente consagradas en las múltiples disposiciones normativas.

Como consecuencia del cambio significativo que ha ocurrido por parte del Consejo de Estado sobre la responsabilidad del principio de planeación, hay que decir lo siguiente, es totalmente distinto a la voluntad que tiene el legislador, quien en el desarrollo de la ley 80 de 1993, pretende y deja ver su propósito como la prestación eficiente, eficaz y que el bien común debe primar sobre el particular, y que debe ser la administración pública la encargada de realizar una planeación idóneo de las obras a desarrollar.

Otra situación compleja es, con la nueva posición del Consejo de Estado que los funcionarios públicos tomen con menos interés y compromiso la tarea de desarrollar su trabajo con la mayor idoneidad, teniendo en cuenta que ni siquiera pudieran asumir un juicio por responsabilidad fiscal por parte de un ente de control, pues seria del caso proceder a declarar la nulidad absoluta por parte de la entidad contratante.

El principio de planeación ha sufrido muchas variaciones en cuanto a su desarrollo, desde la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, y posteriormente de la ley 80 de 1993, en razón a que inicialmente se ubicó en cabeza de la administración pública la responsabilidad de ejecutar dicho principio, para que fuera este quien diera un uso adecuado de los recursos públicos, y una eficiente gestión pública, el Consejo de Estado en algún momento profirió unas sentencias (Sentencia Rad. 23829/13, 2013) con las que se cambió por un tiempo su posición frente a la responsabilidad de desarrollar la adecuada planeación de la parte contractual de la administración pública, fue mediante una acción de tutela, emitida por la sección cuarta del Consejo de Estado que logro dejar sin efectos, la sentencias proferidas anteriormente por parte de la sección tercera de dicha corporación, siendo así, se añora que la máxima entidad Contenciosa administrativa como lo es el Consejo de Estado, replantee su criterio, y sea acorde a la voluntad del legislador.

Ahora bien, hablando de contratos de mínima cuantía lo primero que debe tener claro es que es un procedimiento ágil, para poder contratar bienes, obras y servicios cuyo valor no supere el 10% de la menor cuantía de las entidades públicas y tiene menos requisitos que cualquier otra modalidad de contratación. Esto fue dispuesto en el artículo 94 de la ley 1474 de 2011, que adiciono el numeral 2 al artículo 2 de la ley 1150 de 2007 Reglamentado por el Decreto Nacional 2516 de 2011.

La fase de planeación de un proceso de mínima cuantía debe contener los estudios previos, invitación a participar, acta de cierre del proceso de contratación, solicitud para subsanar documentos, Informe de evaluación, comunicación de aceptación de la oferta y ejecución (Colombia Compra Eficiente, 2013). Además que el factor para seleccionar el contratista es el menor valor y los plazos establecidos en esta modalidad son más cortos que en las otras modalidades, teniendo en cuenta que los que busca contratar son bienes, obras y servicios de un valor realmente pequeño.

Ello deja claro que aun en la modalidad de selección de mínima cuantía se debe dar cumplimiento a la aplicación del principio de planeación.

Aspectos doctrinales y jurisprudenciales acerca del principio de planeación.

La planeación es una manifestación inherente a la naturaleza humana; es el resultado de la facultad racional del hombre de pensar antes de actuar, o expresado con la máxima sencillez, planear es prepararse para la acción. Y si se lleva este enfoque un poco más hacia la compaginación de lo económico con lo organizativo, encontramos en la planeación un producto reflexivo de la inteligencia humana, un recurso para conducir la acción con un sentido de orden y de previsión a fin de obtener el máximo de provecho con el mínimo esfuerzo. (Rodriguez Reyes, 1993).

El consejo de estado, a través de la sección tercera, se ha pronunciado en reiteradas ocasiones acerca del principio de publicidad en la contratación estatal afirmando que:

“en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc; (iv) los costos, valores