Frente a la necesidad de dar un alcance vivo a la normatividad, el cual solo se aprecia en su aplicación.

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Al otorgar por un lado la competencia de expedir sentencias de unificación solo al Consejo de Estado, y al establecer mecanismos de unificación interna se obtiene como resultado una interpretación consolidada, ya que el consenso alrededor de la interpretación de la disposición jurídica contenida en la sentencia de unificación jurisprudencial se logra partiendo de la existencia de un único órgano encargado de su expedición.

La Corte Constitucional al referirse a la demanda de inconstitucionalidad contra el el literal b (parcial) del artículo 2º de la Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes” (modificado por el artículo 1º de la Ley 979 de 2005), en sentencia (C-193, 2016) al respecto del derecho viviente afirmo:

…la caracterización del derecho viviente surge de un estudio enmarcado por la órbita de competencia ordinaria de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y, por ello, se desenvuelve en el plano de la interpretación de la ley, no de la Constitución, y es esencialmente una concreción del principio de legalidad, no del principio de constitucionalidad.

a que estas en desarrollo de los artículos 229 (acceso a la justicia) y 13 (derecho a la igualdad) constitucionales, se esgrimen como fuentes que permiten por medio de la interpretación jurídica de la norma

De acuerdo a lo indicado en el capitulo II de este trabajo de investigación donde se ahondo en el derecho viviente concepto bajo el cual es valido decir

Si bien la Ley 1437 de 2011 al referirse a las sentencias de unificación no estableció que parte de las mismas genera los efectos concebidos en la referida Ley, frente a lo cual se puede dejar por sentado que se trata de la “ratio decidendi” definida por la Corte Constitucional en la (T-489, 2013) como “la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica”, la ratio entonces establece el alcance que por medio de la interpelación hizo la Corte de la disposición normativa, es decir la concreción normativa

Si bien hasta lo aquí expuesto en este capítulo ha pretendido recrear las bases jurisprudenciales doctrinarias y legales que dan fundamento y origen a las sentencias de unificación jurisprudencial es necesario con el fin de establecer la incidencia del Derecho Viviente en el Activismo Judicial de cara a las sentencias de unificación jurisprudencial, analizar hasta donde es permitido al Juez con las nuevas disposiciones contempladas en la ley 1437 de 2011, apartarse de las sentencias de Unificación Jurisprudencial, es decir las teorías de inaplicación del precedente.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional en la (C-836, 2001) al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 4º de la Ley 169 de 1896 desarrollo la argumentación bajo la cual todo precedente puede ser inaplicado y modificado, afirmando en esa ocasión que la exequibilidad del mencionado artículo se declaraba:

siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión…. Analizar los numerales del 18 al 24 de la sentencia en cuestión para concluir esta idea artículo de pulido

La Doctrina del Derecho Viviente como quedo sentado en el capítulo II de esta tesis está determinada por una interpretación consolidada originada en una Corte de Cierre, de tal forma que establece una interpretación al sentido vivo de la norma, en otras palabras podemos decir que el Derecho Viviente es aquel que nace de la aplicación de la norma en la realidad, teoría entonces que se materializa con el precedente judicial (García H., Morales G., Noches B., & Torres P., 2014)

El consejo de Estado se refirió al respecto de la doctrina del Derecho Viviente en la sentencia (Expediente 00227, 2013) en la cual en su parte resolutiva afirma

Primero. Decláranse, de oficio, las excepciones de inconstitucionalidad y contraconvencionalidad de la expresión contenida en el inciso segundo del artículo 144 de la ley 1437 de 2011 que determina: “sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o contrato”, así como de la hermenéutica o interpretación (derecho viviente) que podría desprenderse de esa disposición para el caso concreto.