Sociedades proyecto.

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5.3.3.4. Régimen de responsabilidad de los integrantes de la sociedad proyecto

Sin duda uno de los puntos más controvertibles tiene que ver con la responsabilidad de los socios de la sociedad constituida a propósito de la adjudicación. Según lo dicho, durante la realización del proceso de selección, la responsabilidad de los promitentes será solidaria. Suscita inquietudes si tal solidaridad persiste y se mantiene con posterioridad a la suscripción del contrato, por aplicación del parágrafo 3° del artículo 7° de la Ley 80 de 1993, comentado a propósito de las sociedades con objeto único, o si por el contrario, dicha solidaridad y la afectación conjunta que de la ley emana para los consorcios, cesa con la suscripción del contrato y en su lugar entra a operar la responsabilidad general de las sociedades, según la modalidad adoptada.

Respuestas antagónicas se han expresado en torno al tema. Una primera sostiene que el parágrafo 3° del artículo 7°, no es posible aplicarlo a las sociedades proyecto o asociaciones futuras. Fundamenta la tesis el hecho consistente en que la premisa que contiene la primera norma parte de la existencia de la sociedad de manera previa a la presentación de la oferta, lo que no ocurre para el caso de las sociedades proyecto habida cuenta que al presentar la propuesta todavía no existe sociedad sino una promesa de constitución.

Contraria a ella se erige la que pregona la plena aplicación de la norma en comento, la cual compartimos. Resulta por demás simplista negar su aplicación con el argumento de la inexistencia de la sociedad al momento de la presentación de la oferta. Lo realmente trascendental es que la intención del legislador[6] se concreta en exigir solidaridad y afectación conjunta cuando la existencia de una sociedad se inspira exclusivamente en un contrato estatal. Si ha de ser su ejecución la causa eficiente de la sociedad, debe pregonarse el efecto que la ley buscaba, cual era vincular a los socios respecto de la ejecución del contrato, independientemente si la sociedad nació antes o después de presentar la oferta.

No hacerlo equivale a fomentar una burla a la ley porque la sociedad constituida a propósito del contrato de concesión en la práctica es una sociedad de papel y sin pasado, que frente al incumplimiento del contrato, el no vincular a sus socios, quedaría birlado el interés público siendo que la adjudicación se motivó esencialmente en capacidades y aspectos predicables de los socios. No resulta lógico que para la selección la persona misma de los socios sea fundamental pero que para responder por un contrato suscrito ya no se los tome en cuenta sino que en su lugar las sanciones y consecuencias por los incumplimientos recaigan en la sociedad como persona independiente de ellos.

¿De qué le sirve a una entidad estatal declarar la caducidad e imponer la inhabilidad a una sociedad de papel y que ningún efecto práctico produce si no vincula a las personas que la conforma y que en la realidad son las causantes del incumplimiento? ¿Tiene sentido premiar a los incumplidos con la posibilidad de seguir celebrando contratos estatales, bajo el amparo de normas jurídicas aplicadas fuera de contexto?

Esta tesis encuentra respaldo en las razones que tuvo el legislador para incluir el parágrafo 3° del artículo 7°. La exposición de motivos indicó sobre el particular lo siguiente:

«Finalmente, se prevé que las sociedades constituidas bajo cualquiera de los tipos regulados por la ley, y cuyo objeto consista exclusivamente en participar y ejecutar el contrato respectivo, la responsabilidad y sus efectos se rijan por las mismas reglas de los consorcios, es decir, que quienes integran una sociedad de esa naturaleza asuman una responsabilidad solidaria en relación con todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, habida cuenta de que, por tratarse de una persona jurídica con objeto y duración limitada, su patrimonio puede eventualmente resultar insuficiente para hacer efectivas las indemnizaciones, multas o sanciones a que hubiere lugar como consecuencia de incumplimiento de la propuesta o de la inejecución del contrato o de su ejecución tardía o defectuosa».[7]

Quizá la confusión se generó porque el proyecto que presento el Gobierno Nacional no incluía la posibilidad indicada en el actual artículo 32, parágrafo 2°. Esta norma apareció en el curso de los debates congresionales, no creyéndose en su momento que fuere oportuno modificar el texto del artículo 7° cuando era clara la intención del legislador.

La aplicación a las sociedades proyecto del parágrafo 3° del artículo 7° se traduce en la existencia de una clara responsabilidad personal de los socios frente al Estado. Ello por cuanto al asemejar las sociedades así constituidas a los consorcios, se predica de aquellos lo que la ley establece para los integrantes de éstos, particularmente en lo relacionado con la solidaridad y con la afectación conjunta por los hechos, actuaciones y omisiones que se presenten en desarrollo del contrato. No debe limitarse al tema únicamente a la solidaridad. Aún más importante resultan las consecuencias de diverso tipo que se generan por los incumplimientos y que deben recaer sobre los socios.

Sobre el particular, debemos reconocer que el Consejo de Estado, a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, a la sazón la que se ha ocupado del tema, no ha sido uniforme en sus opiniones sino cambiante.

En efecto, el primer pronunciamiento que aludió al asunto, así sea de manera tangencial, nació con motivo de una consulta formulada por el Ministro de Transporte a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a raíz del incumplimiento de la obligación de constituir la sociedad prometida por parte de algunos de los firmantes de la promesa de sociedad. Dicha Sala sin ocuparse del tema en particular, dio a entender que el régimen jurídico de los consorcios es aplicable a las sociedades proyecto. Especialmente cuando deja entrever que los artículos 7°, parágrafo 3° y 32, parágrafo 2°, regulan materias afines.[8] A igual conclusión llegó cuando al interrogársele acerca de si la propuesta formulada a la entidad estatal, bajo la promesa de constituir una sociedad entre los proponentes, se debe regular por el artículo 119 del Código de Comercio o por el parágrafo 3° del artículo 7° de la Ley 80 de 1993, el examen respectivo termina efectuándolo al amparo de la última de las normas enunciadas. No podría entenderse que esta norma no aplica al caso en cuestión, si el análisis se hace con base en ella.

Pero sin duda lo más disiente emana del aparte que a continuación se transcribe,