Una nueva estrategia para el tratamiento de las normas de facto

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La teoría (d) que supedita la validez o invalidez de estas normas a la decisión explícita de los órganos competentes para dictarlas es difícilmente practicable. Ella exige un examen tan circunstanciado de una legislación tan profusa dictada en este largo período que es ilusorio pensar que pueda hacerse con seriedad. Si se adopta la técnica de una ratificación genérica y una derogación específica se corre el riesgo de convalidar situaciones sumamente injustas (además esa convalidación sería, en muchos, casos, como en materia penal, cuestionable, puesto que, salvo que se adopte, conjuntamente, la teoría (a), ella tendría carácter de legislación retroactiva); si se adopta la técnica opuesta, se incurre en el peligro de generar lagunas perniciosas; si tanto la ratificación como la derogación son específicas se producirá probablemente gran número de indeterminaciones respecto de la validez de normas.

La última estrategia (e), o sea la que lleva a negar toda validez a las normas de facto, puede dar lugar a un grave caos normativo, que perjudicará en última instancia la confianza en el futuro gobierno constitucional. Es sumamente peligroso partir del presupuesto de que durante casi ocho años el país vivió en un vacío jurídico completo, y que: ese vacío se extiende al nuevo período mientras no sea llenado por legislación explícita. Es obvio que durante el régimen militar se fueron entretejiendo, al amparo de sus normas, múltiples relaciones jurídicas privadas, públicas e internacionales que no pueden desconocerse en forma global e indiscriminada sin dar lugar a una situación de profunda y generalizada inseguridad.

El rechazo de estas estrategias contrarias parece conducirnos a una encerrona, puesto que no se ve cuál podría ser una alternativa que no padezca defectos de aquéllas. Creo, sin embargo, que algunas consideraciones de filosofía jurídica y política nos muestran la posibilidad de una estrategia diferente que es perfectamente viable y está exenta de los inconvenientes aludidos.

II. La naturaleza de la validez jurídica

Cuando se plantea la cuestión de la validez de normas jurídicas, como las dictadas por un régimen de facto, es fácil incurrir en equívocos provocados por la confusión entre múltiples conceptos de validez. Aquí no voy a enumerar esos distintos conceptos (9), ni entrar a fondo en la cuestión de la validez jurídica; voy a partir dogmáticamente de conclusiones que he justificado en otro lugar y que son relevantes para el diseño de una estrategia acerca de las normas de facto.

La pregunta de si esas normas son válidas no expresa un interés teórico por saber si ellas fueron o serán probablemente aplicadas, sino que manifiesta un interés práctico por determinar si esas normas deben ser reconocidas o aplicadas, si tienen virtualidad como para justificar acciones o decisiones. Esto quiere decir que aquí no interesa el sentido de validez como vigencia o eficacia o el sentido de "validez" como pertenencia de una norma a un cierto sistema jurídico. Lo que aquí es relevante es el sentido de "validez" como fuerza obligatoria de una norma, el sentido a que alude la justificabilidad de la aplicación de esa norma. Cuando una norma que prohibe una conducta es válida, en el sentido que aquí es relevante, la conducta en cuestión resulta efectivamente prohibida.

La fuerza obligatoria de las normas jurídicas no deriva en última instancia de otras normas jurídicas; si así fuera, se plantearía el problema de la fuerza, obligatoria de las últimas normas del sistema, y, si esa fuerza fuera negada en relación a tales normas, ellas no podrían transmitirla (salvo en un sentido relativo y sin relevancia justificatoria) (10), a las demás normas. La fuerza obligatoria o validez de las normas jurídicas solo puede derivar de principios o consideraciones extrajurídicos, o sea de principios o consideraciones que son de carácter valorativo o moral (en un sentido amplio) (11).

Esto puede establecerse también por otra vía (12); bajo una concepción positivista de las normas jurídicas, la vigencia de ciertas normas y no de otras es un simple hecho, y constituye un principio básico del razonamiento práctico que las proposiciones acerca de meros hechos no expresan razones operativas suficientes para justificar acciones o decisiones (con una concepción iusnaturalista de las normas jurídicas, las proposiciones acerca de ellas sí expresan razones, pero el resultado es equivalente al que aquí se propugna ya que las consideraciones morales son relevantes para la identificación de las normas). Solamente las proposiciones que apelan a principios morales o prudenciales expresan razones hábiles para justificar acciones o decisiones, y cuando se trata de conflictos interpersonales -como son los que el derecho debe regular- sólo razones morales son operativas a tales efectos (13).

De este modo, un juicio del tipo "la norma x es válida" sólo sirve para justificar decisiones como las judiciales, si él no constituye una mera descripción del dictado y de la observancia de cierta norma (aunque esto puede ser parte de su contenido), sino que presupone principios o consideraciones de justicia o moralidad social, de modo que su formulación implica adherir a la norma en cuestión (por eso los denomino "juicios de adhesión normativa"(14). Dado que los jueces necesitan justificar sus decisiones, ellos no pueden eludir su responsabilidad moral mediante la mera invocación de normas jurídicas: la opción de aplicar o no aplicar una norma jurídica es, en última instancia, una decisión moral que debe estar fundada explícita o implícitamente en principios de esa índole (15).

En muchas ocasiones las consideraciones morales que conducen al reconocimiento de normas jurídicas son obvias y generalmente compartidas, por lo que no es necesario explicitarlas. Pero ellas siempre deben subyacer en las decisiones y es necesario apelar a ellas cuando el reconocimiento es cuestionado.

Esto vale tanto para el reconocimiento de las normas dictadas por un régimen de facto como las que surgen de un gobierno de iure. (En realidad ésta es una distinción que es en sí misma moral y política y no es una genuina distinción de la teoría jurídica: todo régimen que controla el monopolio de la fuerza en un territorio y se hace obedecer por una población es de iure en cuanto dicta normas jurídicas que regulan sus propios actos, y es de facto en cuanto sus normas tienen eficacia y el dictado de las de mayor jerarquía no fue autorizado por otras normas jurídicas) (16).

En relación a los gobiernos de facto ningún argumento en favor de reconocer la validez de