“APARIENCIA JURÍDICA EN LA REPRESENTACIÓN, MEDIANTE PODER OTORGADO EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES ANTE UNA AUTORIDAD FISCAL EN El ESTADO DE YUCATAN.”

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Por todo lo señalado anteriormente, es de suma importancia precisar que el poder especial que otorga una sociedad mercantil ocasiona facultades de representación y éste tiene obligaciones producidas por el mandato; y de los argumentos expresados en líneas anteriores es por lo que considero que la aplicación de la supletoriedad de las normas es importante de su conocimiento para la apariencia jurídica.

MARCO TEÓRICO

Como bien señalan en su libro Patricia Lemus Raya y Rogelio Martínez Vera en su libro “Fundamentos de Derecho II”, es menester señalar que el derecho mercantil nació en la Edad Media , para regular las transacciones de los mercaderes que no satisfacían las rígidas y esquemáticas instituciones del Derecho Romano, pero con el transcurso de los siglos llegó a desarrollarse de tal modo que se independizó del tradicional Derecho Civil, por tanto consideran que el Derecho mercantil es la rama jurídica que regula los actos de comercio, el estado de los comerciantes, las cosas mercantiles y la organización y explotación de la empresa comercial.[1]

El actual artículo 3 del Código de Comercio, define a los comerciantes como las personas que tienen capacidad legal para ejercer el comercio y hacen de él su ocupación ordinaria, así como las sociedades constituidas con arreglos a las leyes mercantiles; también las sociedades extranjeras, las agencias y sucursales de estas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio.[2] En esta definición se observa que no es suficiente que una persona afirme ser comerciante para que lo sea; es necesario que se dedique al comercio de manera habitual y haga de él su principal fuente de ingresos. Además no solo las personas físicas sino también las personas morales, como las sociedades mercantiles, pueden ser comerciantes.

Los hombres para poder lograr sus fines suelen agruparse, formar sociedades, para que con el esfuerzo de todos se lleguen a mejores metas. En el Derecho existen varios tipos de sociedades: a) sociedades civiles, como la sociedad civil y la asociación civil, b) sociedades agrarias, como el ejido, y c) sociedades mercantiles. La sociedad mercantil se puede definir como aquella que existe bajo una denominación o razón social, conformada por el acuerdo de voluntades de un grupo de personas llamadas socios, que bajo un mismo objetivo y capitales buscan un fin común de carácter económico con propósito de lucro, y queda sujeta a las leyes mercantiles, en especial a la Ley General de Sociedades Mercantiles.

La creación y existencia de las sociedades mercantiles en el sistema jurídico mexicano están sujetas a la tipicidad de la ley, esto es, que no hay posibilidad alguna de que se puedan crean sociedades atípicas.

No podemos ignorar, que según lo expresa la Ley General de Sociedades Mercantiles, el Código de Comercio, como en el Código Civil del Distrito Federal las facultades otorgadas en un poder especial, mismas no limitan, una vez hechas debidamente algunas diligencias de notificación por una autoridad fiscal al apoderado, éste último tienen la obligación de comunicar lo sucedido a su representado, es decir a la sociedad mercantil, así como entregar lo recibido en virtud del poder.

Ahora bien esto genera una problemática al tratar de llevar estos poderes o cartas constitutivas ante la autoridad fiscal o administrativa por lo que en otros países ya han intentado resolver estos problemas con diferentes opciones, una de ellas se encuentra en el derecho español.

Para ello es importante conocer la siguiente tesis contenida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, de 28 de mayo de 2009, Recurso 497/2008. Se inadmite el recurso solicitando la revisión de oficio de las liquidaciones practicadas en relación con el ITP soportado por una sociedad mercantil, al no aportarse el documento acreditativo de haberse acordado interponer el recurso por el órgano a quien compete o que el documento que, además de ser acreditativo de la representación con la que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

En efecto, el artículo 45.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa[3] exige que al escrito que inicie el recurso se acompañe el documento que acredite la representación, y además, entre otros extremos, el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que le sean de aplicación, salvo que se hubieran insertado o incorporado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento que acredite la representación, es decir, el poder para pleitos. Por ello, en el caso de la sentencia del tribunal andaluz se inadmite el recurso interpuesto por el apoderado general de la sociedad mercantil que no ha acreditado el extremo mencionado, pues no se reseña en el poder notarial otorgado en su favor la delegación de facultades para el ejercicio de acciones y derechos. En el mismo sentido podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009, Sala Tercera, Recurso 2480/2008, en la que se nos añade que el otorgamiento del poder para litigar, no suple el acuerdo de la previa autorización para ejercitar acciones. La doctrina expuesta ya está reiterada por el Tribunal Supremo en varias sentencias desde el pasado 5 de noviembre de 2008.

Julio Banacloche, Director de la revista Impuestos, en el número 19 del presente año, en el artículo titulado “Representación Procesal” hace una dura crítica de la doctrina expuesta, entendiendo que la “acreditación de los requisitos exigidos por norma o por estatutos para entablar acciones sólo es obligada cuando exista tal norma o tal previsión estatutaria (mediante documento o por referencia en el documento de representación), porque en otro caso deberá ser bastante decir que no exista esa norma o esa previsión estatutaria al tiempo de alegar o al formular conclusiones”. Aquí añadiríamos nosotros que no vendría mal hacerlo constar en el otorgamiento del poder notarial, dando fe de ello el Notario, con referencia a los estatutos vigentes que se hayan presentado.

A la anterior solución se alude en la obra titulada “Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Comentarios a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, dirigida por el Magistrado del Tribunal Supremo Rafael Fernández Valverde y el Letrado de Cortes Generales Enrique Alnardo Alcubilla, página 348, tercera edición 2007, al señalarse “que cuando exista reseña por el notario otorgante del poder de que tales requisitos o formalidades han sido cumplidos