Amparo y medicamentos de alto costo

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Judicialización de la salud

¿Están los jueces preparados técnicamente para dictaminar sobre la eficacia de los medicamentos?

Para el ex presidente de la Suprema Corte de Justicia, Leslie Van Rompaey, “la formación de los médicos es absolutamente insuficiente en lo que refiere al conocimiento del mercado de los fármacos” y considera que debería formar parte de los conocimientos de grado. Si bien esto puede tener cierta lógica, no parece razonable exigirles a los jueces que entiendan sobre todos los aspectos técnicos que se le puedan plantear en el ejercicio de sus funciones, ya que la casuística es infinita y todos los días se abre un nuevo campo de conocimientos. Justamente por ello es que se puede recurrir a los peritajes y opiniones de expertos en una determinada materia, para asesorar al Juez sobre los aspectos técnicos que él ignora y para así llegar a una sentencia justa y bien fundamentada, lo que no siempre ocurre en los hechos. Muchas veces los jueces no cuentan con una prueba concluyente sobre la efectividad de una droga y no hay un grado de certeza tal, que despeje las dudas sobre si ese es el tratamiento correcto.

Tenemos por un lado el innegable derecho a la vida o a padecer menos dolor, pero por otro lado el problema ético de prescribir medicamentos cuya evidencia sobre su efectividad es muy escasa, sobre todo considerando que ciertas drogas tiene un fuerte impacto negativo en la salud del paciente. No solo no se lograría el efecto deseado, sino que podría ser hasta más perjudicial.

En palabras de Van Rompaey, la “calidad y cantidad de vida son elementos indisolubles”. Es totalmente defendible el prolongar la vida del paciente aunque el costo económico sea elevado, pero también es siempre necesario brindarle una mejor calidad de vida posible.

Fallos judiciales

Hoy por hoy hay consenso en que esta “judicialización” no ha impactado en la económica del sistema de salud, el cual no se ha visto amenazado y es sustentable. El juez cuando resuelve sobre los aspecto mencionados anteriormente, resuelve sobre esos conflictos de interés y prioriza el derecho humano a la vida y a la salud.

Los magistrados fallan basados en los informes del Instituto Técnico Forense y no se prioriza ningún interés económico, sino que se protegen bienes primarios.

En este punto, hay quienes sostienen que en los juicios de amparo se toman decisiones sin un respaldo técnico proveniente de un organismo independiente y especializado. Siempre ante la duda, se falla a favor del demandante, condenando al MSP o al FNR a que brinde el medicamento o tratamiento. Por su parte, el MSP entiende que el Poder Judicial no debería entender en temas de planificación sanitaria, lo cual lleva a pensar que no sería necesaria su intervención si los organismos mencionados no negasen los tan necesarios medicamentos.

Este tipo de opiniones son contradictorias con lo que las normas establecen. El art. 10º de la ley 18.335 establece que el “Estado garantizará en todos los casos el acceso a los medicamentos incluidos en el formulario terapéutico de medicamentos.

Todas las patologías, agudas o crónicas, transmisibles o no, deben ser tratadas, sin ningún tipo de limitación, mediante modalidades asistenciales científicamente válidas que comprendan el suministro de medicamentos y todas aquellas prestaciones que componen los programas integrales definidos por el Ministerio de Salud Pública de acuerdo con lo establecido por el artículo 45 de la Ley Nº 18.211, de 5 de diciembre de 2007.

Los servicios de salud serán responsables de las omisiones en el cumplimiento de estas exigencias”.

El FNR es precisamente unos de esos servicios obligados a suministrar los recursos para la compra de medicamentos, por lo tanto sus actos están sometidos a un control de legalidad. No sería una intromisión por parte del Poder Judicial, sino un mecanismo de control que asegure el cumplimiento de uno de los fines para lo cual fue creado dicho Fondo.

Se comprende claramente la dificultad que enfrentan los jueces al tener que resolver estos casos y la enorme responsabilidad que implica dar un fallo negativo o positivo, donde están en juego bienes jurídicos de la mayor importancia, como ser la salud y la vida.

Jurisprudencia

Nuestra jurisprudencia cuenta con varias sentencias que condenan a prestadores de salud a la entrega de medicamentos para diversos tratamientos, que mayoritariamente refieren a enfermedades oncológicas.

Muchas de estas sentencias obligan al suministro de fármacos que no están incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), pero que están registrados y se comercializan en plaza (el por qué de esta no inclusión ya fue mencionado anteriormente). El Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos han sido obligados a esa provisión de alto costo, por más que se han opuesto en el juicio, e incluso han sido conminados económicamente a hacerlo (de 60 a 100 UR diarias por cada día de incumplimiento, según el caso).

En la mayoría de los casos en los que se plantean los conflictos de interés antes mencionados, los pacientes han optado por iniciar una acción de amparo, que es un procedimiento con plazos muy breves que permite obtener rápidamente una respuesta. Por supuesto que para accionar por esta vía, que es de excepción, es necesario cumplir con ciertos requisitos.

La Ley 16.011 establece que “cualquier persona física o jurídica, pública o privada, podrá deducir la acción de amparo contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que en forma actual o inminente, a su juicio, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución, (…) serán competentes los Jueces Letrados de Primera Instancia de la materia que corresponda al acto, hecho u omisión impugnados y del lugar en que éstos produzcan sus efectos”

Caso a caso

Un paciente joven, trabajador, casado y con hijos, fue afectado por un tumor en el cerebro diagnosticado el año 2008. Para controlarlo, su médico tratante en la mutualista le indicó un fármaco que está incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). El protocolo técnico que maneja el FNR impone que sea administrado luego de tratamiento de radioterapia. Los médicos tratantes entendieron que ese protocolo de