EL ACTO JURÍDICO TESTAMENTARIO. CONTENIDO E INTERPRETACIÓN

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Hay varios factores que nos ofrece una explicación:

1. El primero es de naturaleza teórica: las concepciones del Derecho más características del siglo XX han tendido a descuidar la dimensión argumentativa del Derecho. Se entiende que exista un interés en construir teorías jurídicas más completas y que llenen esa laguna más completa y que llenen esa laguna.

2. El segundo factor es de orden práctico: la práctica del derecho parece consistir de manera relevante e argumentar, y las imágenes más populares del Derecho (por ej., el desarrollo de un juicio) tienden igualmente a que se destaque esa dimensión argumentativa. Esto es evidente en la cultura jurídica anglosajona con sistemas procesales basados en el principio contradictorio y en la que el Derecho es contemplado no desde la perspectiva abstracta del retórico o del dogmático del Derecho, sino desde la perspectiva del juez y del abogado.

Lo que resulta aún más llamativo es que el aspecto argumentativo de la práctica jurídica resulta también crecientemente destacado en culturas y ordenamientos jurídicos que obedecen a la otra gran familia de sistemas jurídicos occidentales: la de los derechos romano-germánicos. El caso español puede servir muy bien de ejemplo, donde señalamos dos datos: uno no necesita de prueba alguna, es que a partir de la CE las stcs de los jueces están más y mejor motivadas de lo que era usual con anterioridad. A ello ha contribuido mucho la idea del carácter obligatorio de la CE y la propia práctica del Tribunal Constitucional. Otro dato de interés lo constituye la introducción del jurado el 1995.

Frente a la alternativa del jurado puro anglosajón y del sistema de escabinado vigente en diversos países europeos, se optó por el primero de ellos, pero con la peculiaridad de que le jurado español tiene que motivar sus decisiones ya que no puede limitarse a establecer la culpabilidad o no culpabilidad, sino que tiene que ofrecer también sus razones. Esto tiene muchas críticas porque se presentan muchas dificultades para llevar a cabo esta tarea.

Lo que más interesa destacar es hasta que punto se considera hoy que la práctica del Derecho debe ser argumentativa.

3. El tercero de los factores se vincula con un cambio general en los sistemas jurídicos, producido con el paso del Estado legislativo al Estado constitucional. Por un Estado constitucional no se entiende el Estado en el que está vigente una Constitución, sino el Estado en el que la Constitución contiene:

a) un principio dinámico del sistema jurídico político, o sea la distribución formal del poder entre los diversos órganos estatales

b) ciertos derechos fundamentales que limitan o condicionan la producción, la interpretación y la aplicación del Derecho

c) mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes. Como consecuencia, el poder limitado y que tiene que justificarse en forma mucho más exigente.

d) mayor control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y por tanto una mayor demanda de argumentación jurídica.Su ideal supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la razón.

4. El cuarto de los factores es pedagógico y, en cierto modo, es una consecuencia de los anteriores. Un ejemplo español es el modelo educativo que se presenta en los profesores y estudiantes de Derecho, con el lema de ¡ La enseñanza del Derecho ha de ser más práctica! La expresión práctica es bastante oscura y puede entenderse en diversos sentidos. La práctica ha de significar una enseñanza menos volcada hacia los contenidos del Derecho y más hacia el manejo del material jurídico. Pero lo que habría que propugnar no es exactamente una enseñanza más práctica del Derecho, sino una más metodológica y argumentativa. Este tipo de enseñanza ya existe pero no hay que considerarla como un modelo ideal. Para Atienza no lo es por una serie de factores que tienen que ver precisamente con la argumentación.

Las grandes escuelas norteamericanas nos enseñaron por un lado con objeciones que apuntan a un exceso de casuismo, a la falta de una mayor sistematicidad, y por otro lado, con deficiencias que se refieren a elementos ideológicos del sistema educativo. Atienza dice que todo eso es una consecuencia de haber desarrollado un modelo de la argumentación jurídica que potencia exclusivamente los elementos de tipo dialéctico y retórico, en detrimento de lo que luego llamará elementos formales y materiales de la argumentación: el aspecto más estrictamente lógico y la justificación en sentido estricto de las decisiones.

5. El quinto factor es de tipo político: las sociedades occidentales han sufrido un proceso de pérdida de legitimidad basada en la autoridad y en la tradición. En su lugar aparece la democracia. Este proceso tiene lugar en todos los ámbitos de la vida y explica que el interés creciente por la argumentación no se circunscriba ni mucho menos al campo del Derecho. El fenómeno de constitucionalización del Derecho supone por un lado, un reflejo de la legitimidad de tipo democrático pero, por otro lado, incluye un elemento de idealidad que va más allá de la democracia. Si esto se concibe como un sistema de gobierno en el que se considera las preferencias de todos, existiría un espacio muy amplio para la argumentación de tipo racional que busque la persuasión y la corrección. Pero las cosas son distintas en el caso de la democracia deliberativa, es decir, entendida como un método en la que las preferencias y los intereses de las gentes pueden ser transformados a través del diálogo racional, de la deliberación colectiva. Este tipo de democracia supone que los ciudadanos son capaces de argumentar racional y competentemente en relación con las acciones y las decisiones de la vida en común.

3. Concepciones del Derecho: teóricos y prácticos.

Por concepción del Derecho se entiende un conjunto de respuestas con cierto grado de articulación a una serie de cuestiones básicas en relación con el derecho:

a) cuáles son sus componentes básicos

b) que se entiende por derecho valido y como se trazan los límites entre el derecho y no el derecho

c) que relación guarda el derecho con la moral y el poder

d) que funciones cumple el derecho, que objetivo y que valores deben