EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL PERÚ

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El presente trabajo tiene por objetivo analizar y demostrar mediante los temas a exponer en el desarrollo del mismo, la importancia que tiene una clara identificación y conceptualización del derecho consuetudinario que encontramos en las comunidades de los pueblos indígenas y la dicotomía existente por la diversidad cultural en cuanto al derecho penal.

Varias son las razones por la que es importante el estudio y

.conocimiento del derecho consuetudinario de los pueblos indígenas, en primer lugar, porque el derecho consuetudinario es considerado como una parte integral de la estructura social y la cultura de un pueblo, por lo que su estudio es un elemento fundamental para mejor conocimiento de las culturas indígena.

Toda sociedad desde que se establece, rige su comportamiento en base a un conjunto de normas de observancia general. Estas normas a las que hacemos alusión emergen progresiva y espontáneamente con nítidos caracteres jurídicos que las hacen imperativas en el grupo social de sus procedencias.

Espero que el presente trabajo monográfico sirva como un medio de información para las futuras generaciones y así de esta manera contribuir con el desarrollo socio – educativo de nuestro País.

CAPITULO I

GENERALIDADES

1.1 ASPECTO GENERAL

El derecho consuetudinario es el derecho no escrito que está basado en la costumbre jurídica, la cual crea precedentes, esto es la repetición de ciertos actos jurídicos de manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley, otorgando un consentimiento tácito repetido por el largo uso. Esta práctica tradicional debe ir en armonía con la moral y las buenas costumbres, encaminada a la convicción de que corresponde a una necesidad jurídica, para ser considerada como una fuente de la ley estar amparada por el derecho consuetudinario. Sin embargo, la costumbre, a más de suplir los vacíos legales, puede llegar a derogar una ley siempre que ésta sea inconveniente o perjudicial.

Derecho consuetudinario, también llamado usos y costumbres, es una fuente del Derecho. Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un término opuesto al de Derecho escrito.

También es considerado un sistema jurídico, como lo son el Derecho continental y el commonlaw. Incluso en algunos países coexiste con ellos.

Debido a la diversidad cultural existente en un Estado, la costumbre puede ser local, es decir de una parte del territorio, o general, en todo el Estado.

En el Ecuador, por ser un país pluricultural, con costumbres diversas que difieren de territorio en territorio, se han dado costumbres locales, algunas de éstas amparadas por ciertos cuerpos legales, como es el caso específico de los pueblos indígenas, de los cuales se han tomado varias costumbres que por su uso consecutivo, uniforme y generalizado, aceptado entre los miembros de la sociedad en general, se han constituido como una costumbre jurídica que paulatinamente se ha enmarcado en algunos cuerpos legales, como es el caso de la Constitución Ecuatoriana.

De esta manera, por Derecho Consuetudinario se entiende "a un conjunto de normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto al derecho positivo (escrito) vigente en un país.

Es decir que el derecho consuetudinario puede coexistir con el derecho positivo de un país o región, o puede presentar en algunos casos conflicto entre sistemas legales o jurídicos".

Para otros, el Derecho Consuetudinario "…es aquel conjunto de normas morales de observancia general que en forma uniforme y permanente regulan los intereses públicos y privados de una colectividad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por herencia social".

En ambos casos la doctrina es unánime en cuanto requiere que confluyan dos elementos imprescindibles para que una costumbre califique como fuente de derecho: a) uso repetitivo y generalizado; y b) Conciencia de obligatoriedad.

1.2 CONCEPTO

El derecho consuetudinario es el derecho no escrito que está basado en la costumbre jurídica, la cual crea precedentes, esto es la repetición de ciertos actos jurídicos de manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley, otorgando un consentimiento tácito repetido por el largo uso.

Esta práctica tradicional debe ir en armonía con la moral y las buenas costumbres, encaminada a la convicción de que corresponde a una necesidad jurídica, para ser considerada como una fuente de la ley estar amparada por el derecho consuetudinario. Sin embargo, la costumbre, a más de suplir los vacíos legales, puede llegar a derogar una ley siempre que ésta sea inconveniente o perjudicial.

1.3 ORIGENES DEL DERECHO CONSUETUDINARIO

Los orígenes del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orígenes de lo que entendemos por sociedad, la doctrina actual ha logrado establecer dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos , estos son:

1.- Uso repetitivo y generalizado.- Sólo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad.

2.- Conciencia de obligatoriedad.- Todos los miembros de una comunidad deben considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida en comunidad, pero esto no constituye costumbre, esto diferencia al derecho de la moral y la religión

1.4 EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL PERÚ

La pretensión de hacer una "fotografía panorámica" del momento actual del Derecho Consuetudinario en el Perú implica que previamente se formule un acercamiento conceptual sobre el término, se delimite su contenido, se identifique a los sujetos que lo aplican y se establezca el marco normativo que lo reconoce, sin perjuicio de constatar la existencia de mecanismos de coordinación entre el Derecho Consuetudinario y el sistema jurídico nacional, así como de plantear conclusiones provisionales sobre el conjunto de la problemática.