Derecho Consuetudinario En La Antigua Roma

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- Mores maiorum y Derecho consuetudinario antiguo

La base fundamental sobre la cual se erigieron los principios del Derecho Arcaico está compuesta por las costumbres de los ancestros o antepasados (Mores Maiorum) y las cuales personificaban el Derecho consuetudinario de la época, o sea, las tradiciones, modos y costumbres de la vida diaria de las gentes y familias de aquel entonces. En relación a estas costumbres, se debate sobre su efecto vinculante por el hecho de que fueron practicadas por las personas mayores, o si se dio lo opuesto, esto es, representaron una clase de Derecho Romano natural originario cuyo valor fue anterior a su efectiva aplicación.

- La costumbre, cimiento del Ius civile y gentium

Toda la normatividad y reglas de orden consuetudinario fueron en gran parte los cimientos sólidos del Ius Civile y del Ius Gentium , con base en los cuales la jurisprudencia desplegó la interpretatio.

En el transcurso de la época Arcaica, las Mores Maiorum, en lo atinente a las normas fundamentales de convivencia, fueron observadas con respeto de forma generacional y con un alto sentido religioso.

- Consuetudinario

El término consuetudinario se origina del latín “consuetudinarĭus”. Consuetudinario se aplica para señalar todo aquello que proviene de las costumbres. Consuetudinario hace referencia a lo que está establecido por las costumbres y tradiciones de una población, al punto de convertirse en ley a la hora de establecer normas para la convivencia entre seres humanos. La importancia de la palabra consuetudinario radica en que su aplicación designa algo que es respetado no solo por su imposición, sino que es algo que se ha gestado durante generaciones enteras, por lo que se convierte de ser algo que era parte del día a día a ser una ley o norma jurídica plenamente establecida.

Uno de los ejemplos más comunes de la ley consuetudinaria es la “Common Law” o “Derecho anglosajón”, el mismo está definido por una serie de basamentos tradicionales establecidos en Inglaterra en la época de la colonia. El Derecho anglosajón se estableció a partir de una serie de sentencias convertidas por los magistrados de la época en jurisprudencia, la cual en la actualidad es ampliamente respetada por los países que aun la adoptan como doctrina para preservar su sistema de leyes. Es un derecho netamente consuetudinario por que se fundó sobre las bases de una necesidad de expansión de la colonia británica.

Uno de los elementos del derecho en el que más se utiliza el derecho consuetudinario es el sistema judicial y penal, en este se establecen diferentes parámetros para definir culpas y condenas. Cuando se aplica una pena a base de costumbres, es porque la conducta de la población ha llevado a los diferentes organismos a tener conciencia y valorar la importancia de las costumbres de ese sitio. Por supuesto que existen costumbres que vistas desde la “mirada occidental” son extremas pero esto ya sobrepasa los límites culturales los cuales existen organizaciones internacionales dispuestas a defenderlos para preservarlos por su alto nivel “educativo” para la región. Existen países como Israel que carecen de constitución, por lo que se basan exclusivamente en una serie de costumbres para definir su orden cultural.

- La Costumbre

La costumbre (consuetudo, mores maiorum) es esencialmente no escrita, aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y solo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido practicado durante un tiempo mas o menos largo.

El origen de la costumbre es análogo al de los usos y convencionalismos sociales; pero al agregársele una sanción jurídica, mas efectiva que las sanciones sociales, aquella se convierte en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser exigido por los demás. Se distingue, por lo tanto, de aquellos usos en virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar coactivamente el respeto de la norma establecida.

La costumbre es otra fuente de Derecho que se presenta en numerosos sistemas y cuya importancia doctrinal e histórica es considerable. Desde el punto de vista jurídico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida en la práctica social y considerada como obligatoria por la comunidad. Su núcleo originario es un uso o práctica social, pero se diferencia de los usos sociales, en general en que la comunidad lo estima obligatorio para todos de forma que su violación acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no meramente una reprobación social. La costumbre no es por tanto, la fuente de Derecho estable que se desarrolla majestuosamente en una evolución lenta y casi imperceptible, según creía la doctrina tradicional, sin que puedan ser también una fuente dinámica y que representa una fácil adaptación a los cambios sociales que experimenta una comunidad determinada. Por otro lado la costumbre se define como aquel uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatoria; es el derecho nacido consuetudinariamente.

De este concepto se desprenden los elementos que integran la naturaleza íntima de éstas normas:

1) la costumbre interpretativa (secundum legem) es la que se forma de acuerdo con la ley, y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la ley se presta a confusiones.

2) la costumbre supletoria (praeter legem) surge en ausencia de la ley completando los vacíos del derecho escrito. Se trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, pues la legislación no ha regulado todavía la materia sobre la cual versa costumbre. Constituye el tipo ideal de formación jurídica consuetudinaria, pues esta complementa el derecho escrito sin contradecirlo.

3) la costumbre contraria a la ley (contra legem) es la que aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una conducta diferente. La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse:

a) por desuetudo, la práctica que prescinde de la ley y actúa como si ésta no existiera, y

b) por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente.

Caracteres de la costumbre: suelen citarse los siguientes:

1) surge espontáneamente; 2) es de formación lenta; 3) no tiene autor conocido; 4) suele ser incierta o imprecisa y 5) es particularista, pues las costumbres