EL DERECHO Y LA RAZON

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El poder de disposición es siempre el producto de carencias o imperfecciones del sistema y como tal es patológico y esta en contraste con la naturaleza de la jurisdicción.

El derecho es una técnica de definición, comprobación y represión de la desviación. Esta técnica sea cual sea el modelo normativo, se manifiesta en restricciones y constricciones sobre las personas de los potenciales desviados y de todos aquellos de los que se sospecha o son condenados como tales.

La primera restricción consiste en la definición o prohibición de los comportamientos clasificados por la ley como desviados, y por tanto en una limitación de la libertad de acción de todas las personas. La segunda consiste en el sometimiento coactivo a juicio penal de todo aquel que resulte sospechoso de una violación de las prohibiciones penales. La tercera consiste en la represión o punición de toso aquellos a quienes se juzgue culpables de una de dichas violaciones.

Este conjunto de constricciones constituye un coste que tiene que ser justificado. Recae no solo sobre los culpables, sino tambien sobre los inocentes. Si de hecho todos están sometidos a las limitaciones de la libertad de acción preescritas por las prohibiciones penales, no todos ni solo aquellos que son culpables se ven sometidos al proceso y a la pena, no todos ellos, porque muchos se sustraen al juicio y mas aun a la condena; ni solo ellos, siendo muchísimos los inocentes forzados a sufrir, por la inevitable imperfeccion y falibilidad de cualquier sistema penal, el juicio, acaso la prisión preventiva y en ocasiones el error judicial.

El coste de la justicia, que depende de las opciones penales del legislador, las prohibiciones de los comportamientos que han considerado delictivos, las penas y los procesos contra sus transgresores, se añade por tanto un altísimo coste de las injusticias, que depende del funcionamiento concreto de cualquier sistema penal.

Se comprende el lugar central que ocupa el derecho penal en la caracterización de un ordenamiento jurídico y del sistema político del que es expresión.

El tratamiento penal se manifiesta en estado puro y de la manera mas directa y conflictiva, la relación entre estado y ciudadano, entre poder publico y libertad privada, entre defensa social y derechos individuales. El problema de la legitimación o justificación del derecho penal, consiguientemente, plantea en su raíz la cuestión misma de la legitimidad del estado, de cuya soberanía es precisamente el poder de castigar, la manifestación más violenta, mas seriamente lesiva de los intereses fundamentales del ciudadano y en mayor medida suceptibles de degenerar en arbitrariedad.

Por legitimación externa o justificación entendiendo la legitimación del derecho penal por referencia a principios normativos externos al derecho positivo, es decir, a criterios de valoración morales o políticos o de utilidad de tipo extra o meta-juridico. Por legitimación interna o legitimación en sentido estricto entendiendo por el contrario la legitimación del derecho penal por referencia a los principios normativos internos al ordenamiento jurídico mismo, esto es a criterios de valoración jurídico si se quiere intra-juridicos. El primer tipo de legitimación tiene que ver con las razones externas o, lo que es lo mismo, del derecho penal; el segundo, con sus razones internas, o de derecho penal. La distinción coincide en lo sustancial con la tradicional entre justicia y validez.

Comparada con la distinción entre justicia y validez, la que media entre legitimación externa y legitimación interna me parece no obstante preferible por dos razones: porque estas dos excepciones son mas genéricas, puesto que designan no solo valores sino mas en general puntos de vista normativos, en segundo lugar porque son menos comprometedoras, ya que no hacen alusión a ninguna de las diversas teorías acerca de la validez y de la justicia. Legitimacion externa o justificación, tienen un significado mas amplio y menos comprometido que el de justicia, incluyendo no solo los valores o razones ético-politicas sino cualquier clase de buena razón meta-legal, ya sea solo política, de oportunidad, de interés o de funcionalidad practica.

La idea de que no existe una conexión necesaria entre derecho y moral, o entre el derecho como es, y el derecho como debe ser, se considera comúnmente un postulado del positivismo jurídico, el derecho, no reproduce ni tiene la misión de reproducir los dictamenes de la moral o de cualquier otro sistema metajuridico divino, natural o racional de valores ético- políticos, sino que es solo el producto de convenciones legales no predeterminadas antológicamente ni tampoco axiológicamente, expresa la autonomía de la moral respecto la derecho positivo o a cualquier otro tipo de prescripciones heterónomas y su consiguiente concepción individualista y relativista; los preceptos y los juicios morales, con arreglo a esta concepción, no se basan en el derecho ni en otros sistemas de normas positivas, religiosas, sociales o de cualquier otro modo objetivas, sino solo en la autonomía de la conciencia individual.

El formalismo jurídico, con la formula separación del derecho de la moral, pueden entenderse dos cosas diferentes, dependiendo de que se utilice en sentido asertivo o en sentido prescriptivola formula es una tesis teorica acerca d ela autonomía de los juicios jurídicos respecto de los juicios ético políticos, que tiene que ver sobre todo con el problema jurídico de la legitimación interna o de la validez. En el segundo caso es un principio normativo acerca de la diversidad de las funciones y la consiguiente autonomía de las normar jurídicas respecto de las normas morales, que hace referencia esencialmente al problema político de la justificación externa o de la justicia.

La afirmación de la separación es una tesis meta-cientifica acerca de la reciproca autonomía del punto de vista interno o jurídico y el punto de vista externo, ético político o en otro sentido, sociológico en el estudio del derecho. Esta autonomía reciproca es la condición por un lado del desarrollo de una ciencia del derecho como disciplina empírico-descriptiva de normar jurídicas positivas autónoma respecto a la moral, y por otro la crítica externa, ya sea sociológica o ético-politica , al derecho positivo, independientemente a su vez de los principios axiológicos incorporados por este. Ciertamente es evidente que solo el abandono de cualquier moralismo jurídico permite a al ciencia del derecho reconocer la validez de normas jurídicas con arreglo a parámetros internos al ordenamiento investigado, prescindiendo a su pesar de todo vaticinable adhesion o parámetros de valoración externa. Solo el abandono