LA ADOPCIÓN EFECTUADA POR MATRIMONIOS DE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN MEXICO

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CAPITULO PRIMERO. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA ADOPCION

La forma de establecer un vínculo paterno filial entre el adoptante y el adoptado, tiene orígenes antiguos; ya que era conocida entre los hebreos y los griegos: La más remota información se remonta a dos mil años a. De J.C., porque se le reconoció en el Código de Hammurabi.1

En los primeros siglos de Roma, la patria potestad solo le podía pertenecer al pater familias, quien la ejercía sobre sus descendientes hasta la muerte. Fue creada para proteger los intereses familiares a través de este jefe de familia quien tenía todos los derechos y las obligaciones eran de las personas sometidas a él.

Al principio la autoridad paternal era muy marcada e ilimitada. Podía tener derecho sobre la vida y muerte (con justificación) de sus descendientes, así como emanciparlos, venderlos hasta tres veces como límite antes de perderlos (según la Ley de las XII Tablas) y el derecho sobre todos sus bienes. Con el tiempo su poder se fue limitando.

En el derecho Justiniano la datio in adoptione tenía lugar mediante una declaración de voluntad del pater familias adoptante, del consentimiento del adoptado y de quien le tenía bajo su patria potestad; todo ello ante el Magistrado, quien autorizaba la adopción. Fue Justiniano quien estableció dos tipos de adopción radicalmente distintos. La adoptio plena esto es, la adopción tal como había sido conocida en el derecho romano antiguo; El adoptado de una manera completa ingresaba como un nuevo miembro del grupo familiar encabezado por el pater familias adoptante, con todos los derechos por el pater familias y obligaciones de todos los que se hallaban sometidos a la potestad del jefe, adquirían nombre, pronombre patronímico, tomaban parte en las solemnidades del culto doméstico, se consideraba agnado en el nuevo grupo de la familia y por lo tanto miembro de ella.

La adaptio minus plena creada por Justiniano no desvincula al adoptado de la propia familia, ni lo substrae de la potestad del pater familias del grupo a que naturalmente pertenece. La adoptio minus plena subroga al adoptado el derecho de suceder en el patrimonio del adoptante extraño. Esta adopción solo tenía efectos patrimoniales y limitados al derecho de heredar al pater familias adoptante.

Por la adopción el adoptado sale de la patria potestad de su pater familias y entra a la patria potestad del adoptante.(2) Sin embargo o hay que olvidar que no pidían ser adoptadas las mujeres ni los impúberes.

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(1)Galindo Garfias, Ignacio. Derecho Civil. Primer curso, parte general y familia. 2ª. Edición., México, Edit. Porrúa. 1976, p. 641.

(2) Bialostosky Barshavsky, Sara. Panorama del Derecho Romano. 2ª. Edición. México, Edit. Porrúa, 2005, p. 52.

(3) Bonfante, Pedro. Instituciones de Derecho Romano. Versión española de Luis Bacci y Andrés Larosa.

La adrogatio y la adoptio cayeron en desuso durante la Edad Media, hasta bien avanzada la Edad Moderna.(3)

La adopción, tal como ha sido reglamentada en la mayor parte de los Códigos Civiles, de tradición romana, es una creación del Código Napoleón (1804), en que aparece reglamentada esta Institución en manera especial, pero ciertamente con grandes restricciones.

Sobre el tema es de indicar que nuestros Códigos Civiles de 1870 y 1884, no reglamentaron la adopción. Tampoco fue establecida, como fuente de parentesco en la Ley sobre Relaciones Familiares de 1917.

El Código Civil vigente en el Distrito Federal, recogió en sus preceptos, la antigua adopción ordinaria, conocida y reglamentada en el Código Napoleón.

Tal como está regulada la adopción en el Código Civil vigente, puede considerarse como una forma de protección de los menores e incapacitados, semejante por su finalidad y por la forma restringida en que fue acogida en nuestra legislación, a la tutela que también tiene una función protectora de la persona y de los de quienes no pueden valerse por si mismos.

I.1. ROMA: En el Derecho Romano la adopción es una institución vigorosa y a través de ella se estructuró gran parte de la sociedad romana, ya que una de las finalidades prácticas era evitar que se extinguiera una familia, la cual tenía gran importancia en la vida política y religiosa. Lo anterior es confirmado por Marta Morineu Iduarte y Román Iglesias González en su obra Derecho Romano al señalar: “La adopción fue muy frecuente en las familias romanas, como ya sabemos la familia se fundaba en el parentesco agnático creado por línea masculina; por tanto, era necesario establecerlo a fin de que la familia no desapareciese. Por otro lado, debido a que la patria potestad se establecía principalmente como consecuencia de la iustae nuptiae era necesaria la adopción para la continuidad de la familia cuando no había hijos”(4)

No hay norma alguna en punto a la negación o al reconocimiento de la legitimidad. Con todo, en la práctica social solía reconocerse formalmente al recién nacido, colocándolo a los pies del páter, que le recogía, a su vez, de tierra – tollere liberum. De no ser recogido se le consideraba vulgo conceptus. La adopción no solo se utilizó para mantener viva a la familia, sino también con fines políticos; tales como el hecho de adquirir el derecho de ciudadanía, para transformar a los plebeyos a fin de poder ejercer el cargo de tribinos de la plebe; o bien el imperio, para preparar la transmisión del poder, llegando a ser un instrumento muy eficaz de política dinástica (3)

René sintetiza las finalidades de la adopción en la época antigua de la siguiente manera: Suplía a la naturaleza para un hombre sin hijos, procurándole un heredero de su hombre, de su fortuna y de su culto privado.

Permitía a ascendiente adquirir la patria potestad sobre descendientes que no le estaban sometidos, en razón de las reglas especiales de la organización de la familia. Podía, en fin, realizar un objeto político; hacer adquirir el derecho de ciudad a un latino, transformar a un plebeyo en patricio o, más aun bajo el imperio dar un sucesor al príncipe reinante.(5)

La adrogatio es la Institución similar a la adopción pero más antigua. A través de la adrogatio se permitió que un paterfamilias adquiriera el derecho de ejercer la patria potestad de otro paterfamilias.

La adrogatio consistía en que un hombre tomara como hijo a una persona que no estaba sometida a la autoridad