LA NEUTRALIDAD EN LA RED COMO PRINCIPIO REGULADOR DEL INTERNET EN MÉXICO

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En términos generales, este medio de comunicación funciona de la siguiente manera: Internet es la red por la que se transmite la información. “TCP/IP” es el conjunto de protocolos informáticos que permiten dicha transmisión. Estos protocolos o reglas son usados por las computadoras (hardware o dispositivos), a través de programas computacionales (software), para lograr que la información que éstos generan pueda viajar de una computadora a otra a través de la red, Internet.

Como se puede apreciar, Internet es un medio, es un canal de comunicación. Internet no es la información que se transmite, ni el generador de dicha información. Internet no es el dispositivo en el que se crea o usa la información ni el software que la decodifica. Internet es, en términos simples, la avenida por la que viaja la información. Esta desambiguación es muy importante para los alcances de este estudio.

Como cualquier otro medio de comunicación electrónica, Internet requiere de cierta infraestructura para funcionar. Para que una persona (usuario) pueda utilizar la red para enviar y recibir información, es necesario que otra persona (proveedor del servicio de Internet) le permita conectarse a la misma a través de medios físicos o electromagnéticos tales como cables o señales satelitales. Los proveedores del servicio de internet (“ISP” por sus siglas en inglés[1]) controlan dicha infraestructura de la red y tienen la capacidad técnica para decidir sobre la cantidad y calidad de la información que un usuario puede mandar o recibir a través de Internet.

La posibilidad de controlar el tráfico de información en la red es un arma de dos filos. Por un lado, puede ser utilizado para hacer más eficiente el uso de la red al impedir la transmisión de información cuyo único propósito es generar mayor tráfico de datos, como por ejemplo el correo basura o spam. Por otro lado, sin embargo, también puede ser utilizado para discriminar de forma desleal la transmisión de información generada por algún competidor del ISP o para censurar información que el ISP califique como no deseable. Como se advierte, esta posibilidad de control constituye un poder que, como cualquier otro, puede generar desequilibrios en la relación del ISP con el usuario de Internet y, a una mayor escala, puede generar desequilibrios entre los diferentes ISP’s e, incluso, entre los ISP’s y el Estado mismo.

Ante esta realidad, los teóricos de la materia han clasificado a las redes en dos tipos: las redes neutras y las redes inteligentes. Las redes neutras son aquellas en las que los ISP’s se limitan a conectar dispositivos sin tener la capacidad de conocer las necesidades o aplicaciones de los dispositivos que a ella se conectan. Las redes inteligentes son aquellas en las cuales se distingue el tipo de información que se transporta en la red y en la que los ISP’s controlan dicho tráfico en función de las necesidades de la propia red o de quien la controla. Internet ha sido calificado desde su creación como una red neutra; sin embargo, con el desarrollo de la infraestructura y la llegada de la banda ancha[2], los ISP’s han comenzado a romper dicha neutralidad que, por otro lado, no es obligatoria.

La Neutralidad en la Red como principio regulador del Internet, las consideraciones jurídicas al respecto, así como la posibilidad de su aplicación en el marco normativo mexicano, son el objeto de estudio de la presente tesis.

Es mi intención convencer al lector de que la Neutralidad en la Red debe ser el principio regulador de la normatividad en materia de uso, comercialización y prestación del servicio de Internet en la esfera del Derecho positivo mexicano.

Para lograr lo anterior, me propongo desarrollar el objeto de estudio en el siguiente orden, de tal forma que la exposición de las ideas sea a su vez clara y descriptiva de una realidad que en principio puede presentarse carente de juridicidad.

Así, en el primer capítulo presento una breve delimitación del área de estudio de la ciencia jurídica en la que se circunscribe el presente estudio, es decir, el Derecho Informático. Es importante esta delimitación en virtud de que por la especialidad de la materia, la juridicidad del estudio debe tener su eje en el objeto de la rama del Derecho dentro de la cual está considerada, aunque como parte de un todo puede tener vasos comunicantes con otras.

En el segundo capítulo, desarrollo el principio de la Neutralidad en la Red a través del análisis de sus orígenes, conceptualización, alcances y aplicación, a través de un breve análisis de derecho comparado. Es importante mencionar que, como se explicará en su oportunidad, nos encontramos ante un caso en el que la realidad trasciende al Derecho y éste, como instrumento rector de la conducta humana, debe asimilarla dentro de su positividad.

En el tercer capítulo describo en términos generales el status de la regulación de Internet en México, para después pasar al análisis jurídico de la forma en la que habría de ser aplicado el concepto de la Neutralidad en la Red como principio Regulador de Internet en el marco jurídico mexicano.

Finalmente, como corolario de las consideraciones plasmadas en el presente estudio, presento un ejercicio de técnica legislativa en el que propongo una iniciativa de reforma constitucional por el que se eleva a rango de garantía individual la neutralidad de las redes de comunicación como el Internet.

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CAPÍTULO PRIMERO

MARCO TEÓRICO: INFORMÁTICA Y DERECHO

La informática es el “conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen posible el tratamiento automático de la información por medio de ordenadores”[3]. El Derecho es (con todas las salvedades propias de la conceptualización de tal término[4]) “un conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva”, así como la “ciencia que estudia estos principios y preceptos”[5].

El tratamiento automático de la información por medio de computadoras constituye un acto humano. Por más automatizado que sea un proceso informático, siempre tiene como origen un acto humano. El Derecho positivo regula conductas humanas. La ciencia del Derecho estudia los principios y preceptos en torno a dicha regulación.

Para abordar la materia informática desde el punto de vista jurídico es necesario hacer una primera distinción conceptual. Existen en la doctrina