PODERES EXORBITANTES DEL ESTADO.

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Para la aplicación de este poder exorbitante la administración deberá llamar a diálogo con el contratista, en caso de no llegar a un acuerdo, se aplicarán los formalismos de los demás poderes, esto es, se emitirá resolución debidamente motivada y se notificará personalmente o por edicto durante la ejecución del contrato.

TERCER PODER. LA MODIFICACIÓN UNILATERAL

El Estado puede modificar unilateralmente el contrato durante la ejecución del mismo, para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público cuando no llega a un acuerdo con el contratista, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 80 de 1993.

Las modificaciones más comunes son:

- Cambios de diseño

- Obras adicionales

- Modificación de cantidades de obra

- Modificación del plazo

- Suspensión del plazo y del contrato

- Items nuevos

- Supresión de ítems

- Reprogramación

Sin embargo, se establecieron unas condiciones al momento de modificar los contratos estatales, en cuanto a que al momento de proceder a la aplicación de los poderes exorbitantes se deberá reconocer las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicaran los mecanismos de ajustes de las condiciones o términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio económico inicial.

Antes de hacer uso de este poder el Estado debe dialogar con el contratista. Si se presenta el acuerdo, debe quedar consignado en un acta que firman sus partes o sus delegados, la cual tiene la virtud de modificar el contrato. No se requiere celebrar un contrato adicional, con excepción de los casos en que se aumenta el valor del contrato, solo mediante el contrato adicional puede obtener los registros presupuestales la administración, el valor del contrato puede incrementarse en un 50% sobre el valor inicial actualizado a excepción de los contratos de interventoría.

De no llegarse a un acuerdo, el Estado mediante resolución motivada podrá hacer las modificaciones necesarias, en cuyo caso el contratista podrá recurrir dicho acto administrativo.

En el evento que las modificaciones superen el 20% del valor del contrato ya sea por defecto o por exceso, el contratista podrá renunciar a dicho contrato, la cual no será compatible con la indemnización.

CUARTO PODER. LA CADUCIDAD

Es la terminación anticipada del contrato estatal por incumplimiento del contrato. Dicho poder implica la inhabilidad del contratista para celebrar contratos estatales por el término de 5 años, y se extiende a los socios de sociedades de personas (colectivas, de responsabilidad Ltda, en comandita simple, en comandita por acciones, para los socios colectivos) y a las sociedades de personas en que estos participen. La entidad deberá comunicarle la medida a la Cámara de Comercio del domicilio del contratista para que sea anotada dentro del Registro Único de Proponentes.

En el evento que opere la inhabilidad, el contratista deberá ceder o renunciar a los demás contratos estatales que esté ejecutando.

La declaración de la caducidad constituye el siniestro del contrato, es decir que releva a la administración de demostrar la ocurrencia del siniestro, pero no lo releva de demostrar la cuantía de la pérdida.

En caso de que el contrato contenga una cláusula penal, en donde las partes por anticipado avalúan los perjuicios derivados del incumplimiento, la administración podrá declarar la caducidad y al mismo tiempo exigir el pago de dicha cláusula.

Los perjuicios generados serán cancelados por el contratista y su asegurador de manera solidaria, y si quien paga es el asegurador podrá repetir contra el contratista.

Para que opere la caducidad, se deberán presentar los siguientes requisitos:

- Que se declare dentro del plazo de ejecución del contrato, por medio de acto administrativo debidamente motivado el cual lo dará por terminado y ordenará la liquidación en el estado en que se encuentre, y será notificado dentro del mismo plazo. La parte resolutiva de dicho acto administrativo deberá ser publicado en un medio de comunicación escrito de amplia circulación, en el diario oficial y a la Procuraduría General de la Nación.

- Que el incumplimiento del contratista afecte de manera grave la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, es decir no todo incumplimiento habilita la caducidad.

- Que se observe el debido proceso, la administración está en la obligación de escuchar previamente al contratista y a su garante, y especialmente a permitir la práctica de pruebas. Se prohíben las caducidades súbitas.

Sin embargo, el garante podrá proponer continuar con el contrato, evento en el cual, éste se convierte en contratista, firmándose un nuevo contrato bajo las mismas condiciones del anterior, a excepción del plazo y de las garantías, pues deberán ser tomadas por otro garante.

- Que el Estado no esté, a su vez, incumpliendo, es decir la obligaciones deben cumplirse simultáneamente, y dará lugar a que cada parte aplace el cumplimiento de su obligación hasta que la otra ejecute la suya.

- Que el contratista no esté en proceso de reorganización empresarial, en este evento la entidad no tendrá más alternativas que concurrir con los demás acreedores al proceso de reorganización o al de liquidación. Lo que no le impedirá a la administración de realizar un nuevo contrato que le permita alcanzar sus fines constitucionales y legales. En caso de haberse realizado algún anticipo, la administración podría perderlo, si el supervisor o interventor certifica que este pago fue invertido total o parcialmente en la obra, por lo cual la entidad no podrá solicitar al garante la devolución del saldo no amortizado, toda vez que la garantía de anticipo cubre el buen manejo y su correcta inversión, más no la devolución en caso de que el contratista no alcance a pagarlo.

Cabe resaltar, la aplicación de este poder, es facultativo para la administración, pues ésta posee muchos recursos para evitar el incumplimiento, es decir, puede ampliar los plazos, conceder anticipos, ordenar cambios de personal, reducir el objeto del contrato, solicitar el concurso