Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Descentralizado - Provías Descentralizado

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- “¿Corresponde ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento, una vez que quede consentida la declaración de nulidad de un contrato de obra?” (sic).

- En este punto, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado establece como requisito para la celebración de un contrato, que el postor ganador de la buena pro constituya y entregue a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento, por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato, con la finalidad de cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de sus obligaciones durante la ejecución contractual.

Así, la garantía de fiel cumplimiento cumple una doble función: compulsiva y resarcitoria. Es compulsiva, pues lo que pretende es compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de ejecutar las garantías presentadas por éste. Asimismo, es resarcitoria, pues lo que se pretende a través de su ejecución es indemnizar a la Entidad por los eventuales daños y perjuicios que haya sufrido debido al incumplimiento del contratista.

- Por su parte, debe reiterarse que el artículo 164 del Reglamento detalla los supuestos en los cuales procede la ejecución de las garantías, señalando tres supuestos en los que procede la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento:

- Cuando el contratista no la renueve antes de la fecha de su vencimiento.

- Cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista haya quedado consentida, o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato.

- Cuando transcurridos tres (3) días de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no ha cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o en la liquidación final del contrato debidamente consentida o ejecutoriada, en el caso de ejecución de obras.

Como se aprecia, si bien la garantía de fiel cumplimiento puede ser ejecutada a simple requerimiento de la Entidad cuando la Entidad resuelve el contrato por incumplimiento del contratista y esta queda consentida, no se establece un supuesto de ejecución ante la declaración de nulidad del contrato.

- Sin perjuicio de ello, es importante reiterar que la consecuencia de la declaración de nulidad es la invalidez de los actos celebrados con violación o defecto de los requisitos y formalidades impuestas por el ordenamiento jurídico, por lo que los actos nulos son considerados actos inexistentes y, como tales, incapaces de producir efectos.

Así, cuando una Entidad declara la nulidad de un contrato, se produce la invalidez e inexistencia del mismo y, por consiguiente, la inexigibilidad de las obligaciones contenidas en éste.

En esa medida, considerando que la garantía de fiel cumplimiento tiene por objeto cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista y que la declaración de nulidad de un contrato implica la inexistencia e inexigibilidad de dichas obligaciones, no corresponde ejecutar la garantía de fiel cumplimiento ante la declaración de nulidad de un contrato de obra que ha quedado consentido, dado que la referida garantía salvaguardaría el cumplimiento de un contrato inexistente, por lo que carecería de objeto.

- CONCLUSIONES

3.1 Una Entidad puede ejecutar las garantías por adelantos cuando decida declarar la nulidad de oficio de un contrato de obra, con el objeto de asegurar la recuperación del monto pendiente de amortizar.

3.2 Considerando que la garantía de fiel cumplimiento tiene por objeto cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista y que la declaración de nulidad de un contrato implica la inexistencia e inexigibilidad de dichas obligaciones, no corresponde ejecutar la garantía de fiel cumplimiento ante la declaración de nulidad de un contrato de obra que ha quedado consentido, dado que la referida garantía salvaguardaría el cumplimiento de un contrato inexistente, por lo que carecería de objeto.

Jesús María, 19 de enero de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

CVP/.

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