Solución Taller libro “Manual de derecho administrativo”.

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En segunda medida, el principio per lege también es evidenciable en estos dos artículos. Este, como se explicó previamente, trata de la expedición de normas generales y abstractas; ejemplo de ello se evidencia en el artículo 114 en donde determina que “Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto del consejo asesor”.

Si se hace un análisis de este inciso, es posible evidenciar que, si bien la ley establece límites a la actuación de la autoridad bancaria, esta tiene la posibilidad de aplicar la medida cuando “a su juicio” se presente alguno de los presupuestos fácticos que la misma ley contiene. Esto podría entenderse como una norma general y abstracta, que permite que la regulación se aplique dependiendo el caso específico, para de esa manera, garantizar la igualdad, seguridad y libertad de los ciudadanos. (Alviar, 2009)

De la misma manera, en el artículo 115 es posible establecer la aplicación del principio per lege.

Art. 115: “Lo anterior no impedirá que si en el desarrollo del proceso de liquidación se encuentra que es posible colocar la entidad en condiciones de desarrollar su objeto social o realizar actos que permitan a los ahorradores, inversionistas o depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se adopten, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas para el efecto”

Este es un claro ejemplo de una norma general y abstracta que permite que se tomen decisiones en beneficio de las personas, en este caso las entidades previas a liquidar. Esta no es una norma que establezca en estricto sentido en que casos será posible colocar la entidad en condiciones de desarrollar su objeto social, limitando el accionar de la Superintendencia, sino que deja una textura abierta para que esta autoridad actúe en los casos específicos con el deber de mejorar las condiciones de pago de las entidades.

De esta manera, se evidencia como el interés de un Estado que incorpora los dos principios – per lege y sub lege- no solo se preocupa por controlar no solo el aspecto formal y lo relativo al procedimiento, sino que tiene un gran interés en examinar la regularidad material de los actos estatales. De manera que los dos se hacen necesarios para controlar la arbitrariedad, pues por separado se podría caer en abusos del poder.

- ¿Cuáles criterios normativos obligan a la administración a considerar no solo la estricta legalidad, sino además criterios de razonabilidad?

Según el texto de Helena Alviar, el principio de legalidad no significa la simple sujeción a la norma, sino que debe entenderse en un plano mas complejo. Así, la mera sujeción de la administración al orden jurídico no significa que se haya aplicado totalmente el principio de legalidad. (Alviar, 2009)

En primer lugar, teniendo en cuenta que la administración debe estar sujeta a la Carta Política se establece que “cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio” (Art 84 C.P) por lo que esto podría darnos una primera mirada a la estricta legalidad que establece la constitución.

La Corte Constitucional, en sentencia C-037 de 2000 plantea un sistema de fuentes al cual debe sujetarse la administración. Esta se establece de la siguiente manera: la constitución en la cabeza del sistema normativo y de fuentes, como regla de reglas, “seguida por la ley, los decretos reglamentarios y todos los demás actos de la administración y entes autónomos”. No obstante, la autora realiza un análisis partiendo del punto de que en la constitución se establecen facultades que no pueden ser desconocidas por su carácter de imperativo, y como un ejemplo de ello podemos encontrar la autonomía territorial.

Es por esto que en primera medida el principio de legalidad correspondería a respetar la separación de poderes y la jerarquía normativa, pero esto, sin desconocer que existen nuevos fenómenos que alteran esta jerarquía y que la administración también está sujeta a principios constitucionales que pueden modificar o permitir debates en dicha pirámide de fuentes.

Así las cosas, se plantea una revisión en el sistema de fuentes del principio de legalidad, pues, en palabras de la autora “la estructura del sistema de fuentes no responde a criterios lógicos y sistémicos sino a necesidades”. Y es por esto que Patricia Moncada expone que, en cuanto a la ubicación dentro de este sistema de la jurisprudencia de altas cortes, la ley no es la fuente principal y exclusiva del derecho, sino que la jurisprudencia también debe ser vinculante.

Para la aplicación en el caso del Decreto 663 de 1993 en su artículo 114 y 115, la Superintendencia Bancaria estaría hecha en primera medida sometida a criterios constitucionales, y después a la ley que en este caso es el decreto 663. No obstante esta estará también sometida al concepto del Consejo Asesor y la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público y en esa medida, las leyes que regulen las actuaciones de estas entidades.

- Analice si entre la regulación existe espacio para considerar la proporcionalidad y, de ser así, cómo altera el principio de legalidad.

En la regulación del Decreto 663 de 1993 si existe un amplio espacio para determinar la proporcionalidad de los actos pues en el artículo 115 se le concede a la Superintendencia Bancaria examinar el caso en el que “sea posible colocar la entidad en condiciones de desarrollar su objeto social o realizar actos que permitan a los ahorradores, inversionistas o depositantes” para permitir “obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias”. Esto en la medida en que se realice pensando en el cumplimiento de los principios constitucionales y con sujeción a los derechos fundamentales no vulnera el principio de legalidad, pues tal como lo dispone el principio per lege, estas regulaciones abiertas, con espacio para analizar la proporcionalidad, se hacen para garantizar los derechos de igualdad, seguridad y libertad, que va mas allá de la estricta aplicación de la ley.

- a) Analice la sentencia C 802 de 2002 y establezca cuáles son los patrones de control del ejercicio de la discrecionalidad:

La Corte