Tratamiento de los pasivos ambientales en la ley chilena

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Como fácilmente podrá notarse el concepto de daño ambiental es mucho más amplio que el de medio ambiente contaminado. Para que exista el primero basta con una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo en el medio ambiente. En cambio, un medio ambiente contaminado requiere la superación de un valor determinado normativamente. Es evidente que las situaciones de daño ambiental superan el catalogo normativo actualmente existente, por lo que la solución a esta aparente contradicción no puede ser otra que considerar que una situación de daño ambiental producida por un contaminante cuya concentración ha sido normada, sólo se producirá cuando se hayan superado los valores de la respectiva norma. Por el contrario, cuando se trate de situaciones no normadas como alteraciones al paisaje, pérdidas en el recurso suelo, etc., la definición de la existencia y magnitud del daño ambiental, será responsabilidad del Juez.

Para concretar ese derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación o, dicho en términos negativos, a vivir en un ambiente sin pasivos ambientales, nuestra legislación ha creado mecanismos jurídicos, algunos de los cuales descansan en el derecho privado y otros refieren a normas propias del derecho administrativo.

La acción de reparación ambiental, manifestación del principio “el que contamina paga”

Una de las manifestaciones del principio “el que contamina paga” es la acción ambiental, cuyo alcance precisa el artículo 53 de la Ley 19.300: “producido daño ambiental, se concede acción para obtener la reparación del medio ambiente dañado, lo que no obsta al ejercicio de la acción indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado.”

Por su lado, el artículo 63 señala que la acción ambiental y las acciones civiles emanadas del daño ambiental prescribirán en el plazo de cinco años, contado desde la manifestación evidente del daño

Las señaladas normas tienen eficacia para enfrentar situaciones de pasivos ambientales producidas a partir de la promulgación de la ley de bases del medio ambiente, en 1994, lo que está en concordancia con las intenciones del ejecutivo al momento de redactar el proyecto de ley. Dice el mensaje del proyecto que “el que actualmente contamina, o que lo haga en el futuro, debe incorporar a sus costos de producción todas las inversiones necesarias para evitar la contaminación.

Según lo anterior, a ninguna de las normas citadas podría atribuírsele un efecto retroactivo, en primer término, porque el artículo sexto transitorio de la ley señala que la conducta antijurídica de dañar dolosa o culpablemente al medio ambiente incorporada por el artículo tercero, se aplicará a contar de los noventa días siguientes de la publicación del cuerpo legal.

Consecuencia de lo anterior es que sólo los daños ambientales que hayan sido consecuencia de una acción u omisión dolosa o culpable cometida a partir del día nonagésimo primero de la promulgación de la ley, podrán perseguirse por la vía de la acción ambiental de reparación.

El hecho que el articulo, 63 señale que la acción ambiental y las acciones civiles emanadas del daño ambiental prescribirán en el plazo de cinco años, contado desde la manifestación evidente del daño, podría dar pie a sostener que, por ejemplo, una acción contraria al medio ambiente, por ejemplo el entierro de un contenedor con sustancias tóxicas ocurrido hace 20 años, cuya consecuencia dañosa se manifestó el año 2004, podría dar pie a sostener que la acción no ha prescrito, porque el daño se manifestó durante la vigencia de la ley 19.300.

Creemos que esta interpretación no es correcta por las siguientes razones: porque el artículo 63 está redactado en tiempo presente “producido daño ambiental”, significa una acción que se ha producido a partir de la vigencia de la ley y no antes y, en segundo término, porque el fundamento del sistema de responsabilidad ambiental de la ley de bases del medio ambiente es la responsabilidad subjetiva del autor del daño, responsabilidad que deriva de la declaración que ha hecho una ley de que el accionar que produjo ese daño es antijurídico. Como antes de la dictación de la ley, el acto no era ilícito o antijurídico, no podría perseguirse la responsabilidad del autor del daño.

En conclusión, si bien la acción de reparación ambiental es la vía jurídica más idónea para la solución de los pasivos ambientales y está en concordancia con uno de los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico ambiental, cual es el que contamina paga, tiene la enorme desventaja de que no está concebida para abarcar el llamado pasivo ambiental histórico, que comprende situaciones de daño ambiental anteriores a la promulgación de la ley 19.300. Por otro lado, no es un medio idóneo para perseguir la reparación del medio ambiente en los casos en que no es posible determinar a los responsables del daño.

2) Acción municipal por incumplimiento de planes de descontaminación y otros

El artículo 56 de la ley de bases del medio ambiente establece una acción para sancionar a los infractores a los planes de prevención o descontaminación y otras situaciones.

Las sanciones van de la amonestación a la clausura, sin que se considere la obligación de saneamiento o reparación, estas acciones no están directamente encaminadas a la solución del pasivo ambiental, salvo quizá el caso del cierre de una industria o actividad contaminante.

3) Normas administrativas que dotan al Estado de amplias facultades para sanear el pasivo ambiental

Como lo desarrolláramos en el párrafo precedente, las herramientas sobre responsabilidad por daño ambiental que entrega la Ley de Bases del Medio Ambiente para lograr una remediación del medio ambiente, tienen una limitación temporal –dada por la fecha en que comenzó a regir la acción por daño ambiental y por su irretroactividad- y el hecho de que no permiten perseguir responsabilidades difusas.

En contraposición, en el ámbito administrativo los organismos del Estado están dotados de amplias facultades para enfrentar los pasivos ambientales, sus decisiones se adoptan sin necesidad de demostrar dolo o culpa en el accionar del responsable del daño ambiental, y, finalmente, no existen reglas claras acerca de la prescripción, lo que permitiría enfrentar el saneamiento del pasivo ambiental histórico.

Bastaría entonces con que se comprobara una infracción objetiva a la ley o a los reglamentos para que el Ejecutivo pudiera actuar directamente para remediar el daño