UNA PROPUESTA PARA LA DESPENALIZACIÓN DEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS, EN SU MODALIDAD SIMULADA

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2. SITUACIÓN PROBLEMÁTICA

Para nadie es un secreto que el Derecho penal es de aplicación para los casos que revisten de gravedad, esto es, que vulneran bienes jurídicos fundamentales y que, dicha vulneración, se lleva a cabo con acciones graves.

Es por ello que constituyen límites del Derecho penal el principio de última ratio y de fragmentariedad. Sin embargo, producto de la masificación de la delincuencia y la criminalidad, se está dejando de lado ambos principios, pretendiendo amparar cualquier vulneración a bienes jurídicos con el marco del Derecho sustantivo criminal. Tal es así que en la actualidad se ve la tipificación penal de conductas que lesionan mínimamente un bien jurídico o qué, pero aun, ni siquiera llegan a ponerlo en peligro.

El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, a la letra señala: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”. De ello se desprende que, necesariamente, para que se sancione una acción, esta tiene que haber lesionado o puesto en peligro un buen jurídico tutelado por la ley. Haciendo una interpretación en contrario se puede afirmar, que toda acción que no ponga en peligro o lesione un bien no merece sanción penal alguna.

A pesar de ello, como se mencionó precedentemente, el contexto social actual ha hecho que el Estado defina su política criminal penalizando conductas que no lesionan ni ponen en peligro bienes tutelados. Uno de los delitos que tipifica una conducta que no es lesiva a bien alguno, es el regulado en el artículo 400° del Código Penal, cuyo tenor es el siguiente:

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa (…).

De ello se desprende que, según la modalidad simulada del delito descrito, cualquier persona que aduzca tener influencias sobre un funcionario que está conociendo un caso judicial o administrativo, cuando en realidad no las tiene, puede ser autor del delito de tráfico de influencias, pasando por alto, con dicha técnica legislativa, los principios que sustentan la activación del iuspuniendi. Podría entenderse que se sancione dicha conducta si fuese una modalidad del delito de estafa (lo que sería un imposible jurídico ya que no se puede aducir estafa cuando el objeto del trato o contrato es ilícito); sin embargo, el bien jurídico protegido con este tipo penal, para un sector de la doctrina, vendría a ser el correcto funcionamiento de la administración pública, por lo que la pregunta cae de madura, ¿Cómo se lesiona o pone en peligro dicho bien jurídico cuando el traficante de influencias no tiene la capacidad de influir en el funcionario público?. Evidentemente, la respuesta sería no. El correcto funcionamiento de la administración pública no podría verse afectado ya que el traficante de influencias jamás podrá influir en el funcionario para que emita una decisión contraria a derecho, por lo mismo que no tiene las influencias sobre él.

Ahora bien, recientemente la Corte Suprema ha establecido que el bien jurídico protegido en el delito de tráfico de influencias simuladas no es el correcto funcionamiento de la administración pública, sino el honor de los funcionarios, quienes ven vulnerada su reputación, honor y buen nombre al quedar, frente al que paga por las influencias, como corruptos.

Más allá de la discusión que genera el hecho de que un mismo tipo penal proteja bienes jurídicos distintos, no resulta adecuada la posición de los magistrados supremos, porque ya hay un tipo penal que protege el derecho al honor de las personas, y los funcionarios, por más que se encuentren sirviendo al Estado, no pueden tener una doble protección de su honor, caso contrario, se estaría pasando por alto el derecho a la igualdad, derecho reconocido constitucionalmente. Y en el hipotético caso que resulte necesario proteger con mayor recelo el honor de los funcionarios, la ubicación sistemática del texto en controversia no es la correcta, debiendo ubicarse en la parte que protege el bien jurídico honor, como una agravante del delito de calumnia. Además, en los hechos, una persona que esté dispuesta a pagar por las influencias que un tercero pueda tener sobre un funcionario que está viendo su caso, lo hace porque ha de saber que la decisión que adoptará el funcionario no le será favorable, y si el tercero no tiene las influencias que asegura tener, la decisión del funcionario no cambiará y será, como suponía que sería antes de pagar por las influencias, contraria a sus intereses; por lo que el honor y buen nombre del funcionario no habrá sufrido daño alguno.

La lectura inicial de las diversas posiciones dogmáticas y jurisdiccionales llevan a informar que tal como se encuentra redactada la figura jurídica en estudio, resulta contraria a los principios que informan el Derecho penal, por lo que la modalidad simulada del tráfico de influencias debe ser eliminada del texto legal, y consecuentemente no debe estar penada la conducta de quien trafica influencias que no tiene, no porque sea una acción apegada a ley, sino porque con dicha conducta no se lesiona ni pone en peligro bien jurídico alguno.

Como se puede apreciar, aun considerando que el bien jurídico protegido en la modalidad simulada del artículo 400° es el honor y buen nombre de los funcionarios, la penalización del tráfico de influencias simulado no tiene asidero constitucional, por lo que, en fiel cumplimiento de nuestra constitución y de los principios que informan nuestro derecho penal, los legisladores deberían reformar tal artículo, eliminando el supuesto que es materia de este estudio, y los jueces – mientras ello no ocurra – en fiel cumplimiento del control difuso, inclinarse por la inaplicación de la ley en los casos simulados.

En el sentido expuesto, lo que se busca con el presente estudio es dar respuesta a las diversas interrogantes surgidas en torno al tema de investigación, siendo las propuestas a continuación una muestra de la amplia gama de interrogantes que surgen, tales como: ¿Qué es el Derecho?, ¿Qué relación existe entre el Derecho objetivo y el derecho subjetivo?, ¿Cuál es el sustento epistemológico del derecho subjetivo en tanto eventos de imputación a favor del Estado?, ¿Cómo a una ficción legal le