Frente a las grandes arbitrariedades que implica el ejercicio de un derecho penal en el que reine el subjetivismo

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permite descubrir que todos estas medidas alternativas de control representan una afectación de los derechos de las personas en mediante los mecanismos empleados y restringe las libertades de todos basándose en que debe mantenerse el mayor bienestar para la mayoría no infractora sin importar cuanto mal se pueda causar a la minoría infractora. Esta postura proviene de la concepción del delito como pecado, íntimamente ligada con la moral religiosa, según lo cual es bueno imponer una pena a quien infringe las reglas; se pierde de vista que las conductas que se consideran delito corresponden a definiciones que parten de la interpretación social de la conducta materializada dentro de una ley promulgada por el Estado.

La moral y el derecho son entidades diferentes y por eso es tan inapropiado suponer que la pena es algo bueno para el acusado como si a través de ella se redimiera su alma y se le librara de los tormentos del infierno. La pena cumple principalmente dos funciones: proteger al infractor de los eventuales castigos y venganzas individuales de las que puede ser objeto y, establecer una máxima intensidad de la venganza aplicada al infractor. La búsqueda del máximo bien para la mayoría en detrimento desmesurado de la minoría no es un argumento que permita legitimar el ejercicio del poder punitivo del Estado puesto que, sibien es necesario reprimir las conductas que generan mal a la mayoría también es cierto que el infractor es un ser humano que merece ser respetado dentro del proceso penal y recibir una sanción que constituya un menor daño que el que le produciría la venganza personal de la víctima. Si la pena impuesta por el Estado no representa una menor agravación de la situación del acusado, sería más sencillo y mejor para él dejarlo a merced de la venganza individual.

Los modelos abolicionistas planteados no son contrarios a la práctica del derecho penal porque dentro de los Estados totalitarios se utiliza el derecho penal sin pleno respeto de los derechos y garantías del sindicado empleando dentro de sus procedimientos algunos métodos abolicionistas que atacan la integridad y la intimidad del acusado, eso sin contar que se apartan cínicamente de los postulados propios del Estado Social y Democrático de derecho, instrumentalizando al individuo infractor para dar un ejemplo a la sociedad y prevenir el delito.

Aunque el garantismo puro pueda ser visto como un ideal, una utopía imposible, lo cierto es que el derecho penal garantista no es imposible de llevar a cabo en cuanto se centra en el cumplimiento de las reglas mínimas que sirvan para garantizar los derechos fundamentales de las personas que son procesadas por el sistema y así el abolicionismo no esuna alternativa positiva sino una forma retrograda de validad soluciones violentas entre los miembros del ente social, mientras que el derecho penal garantista busca todo lo contrario: reducir la violencia en la solución de los conflictos relevantes.

La vulneración de las garantías procesales y legales permite que arbitrariamente se tomen decisiones sin el lleno de los requisitos, es propia de los estados autoritarios en los que la voluntad del poderos prima sobre el saber y cualquier tipo de racionalidad que pueda presentarse; se manifiesta también en el establecimiento de reglas difusas y tipos penales abiertos que amplifican innecesariamente el arbitrio del juez sin exigir que sus razonamientos se ciñan a parámetros concretos de razonamiento y no a valoraciones subjetivas y religiosas.

En un sistema garantista prima el respeto de los requisitos que hace posible la realización de los derechos materialmente, corresponde a un modelo constatativo opuesto al constitutivo en el que, con las pruebas se establecen los hechos y no al revés. En esta medida el garantismo se erige como el estandarte que justifica la intervención penal que reduce la cantidad de violencia en las relaciones intersubjetivas, entendiendo que la pena representa un costo para el ser humano al que se le aplica y que es resultado de la selección del menor mal para todos.