El realismo jurídico redefinido, según Guastini

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No obstante, doctrina y jurisprudencia suelen entrar en conflicto entre sí y dentro de sí. La tesis que define el derecho como un conjunto de normas, sin más, no basta para explicar por qué la doctrina D1 se aplica en lugar de la D2, por ejemplo. Ahora bien, es útil en el sentido de que pone el foco en que el derecho es fruto de una interpretación y construcción -realizada por los intérpretes: jueces y dogmáticos- y no es simplemente el conjunto de formulaciones normativas dictadas por la autoridad competente.

c) El derecho como “conjunto de normas vigentes”: Es decir, el conjunto de normas aplicadas y que previsiblemente se van a aplicar en el futuro[3] por los órganos encargados de aplicar el derecho: los jueces, la Administración y los órganos supremos constitucionales.

Dicho de otra forma: aunque un mismo enunciado permita varias interpretaciones y construcciones jurídicas, no todas son derecho. “Existen sincrónicamente interpretaciones y construcciones jurídicas generalmente aceptadas y dominantes”. Históricamente, los realistas dieron absoluta preponderancia a las interpretaciones y construcciones de los jueces; sin embargo, Guastini cree que las normas vigentes proceden, sobre todo, de la doctrina. “Gran parte del derecho está constituido por normas formuladas extra ordinem, que no provienen de las autoridades normativas sino de los jueces y (quizás sobre todo) de los juristas teóricos”. Más adelante, define el discurso de la doctrina como un conjunto de directrices que guían a los tribunales.

- Realismo epistemológico

En el lenguaje de los juristas, la expresión “ciencia jurídica” denota simplemente la práctica de los dogmáticos o doctrina. Se presenta en esos términos para dar la impresión de que es puramente descriptiva, carente de cualquier valoración o prescripción, al uso de las ciencias puras. Como se ve, es un engaño.

El concepto de “ciencia jurídica” se utiliza en la teoría general del derecho con otro sentido. Aquí, implica un ideal de conocimiento avalorativo del derecho, que se corresponde solo parcialmente con la dogmática realmente existente.

Por esta razón, en el realismo epistemológico se combinan dos tesis diferentes. La primera es una tesis descriptiva de la práctica de la doctrina y la segunda es relativa al modo en el que debería desarrollarse la ciencia jurídica propiamente dicha: la descripción avalorativa del derecho que solo se corresponde con una pequeña parte de la práctica real..

a) Doctrina: Ya se ha explicado en el realismo metodológico que la práctica efectiva de los juristas académicos no puede considerarse como una ciencia pura, descriptiva. La interpretación es un acto de voluntad; una actividad que adscribe (y no describe) significado. La construcción jurídica es una actividad prescriptiva, ya que formula veladamente normas bajo la apariencia de que se encuentran en el derecho anteriormente.

Tradicionalmente -fuera del realismo jurídico- se ha intentado concebir la dogmática como un metalenguaje del legislador[4]. Nada más lejos de la realidad: “el discurso de los juristas, si es observado con atención, no tiene por objeto el discurso de las autoridades normativas a nivel de metalenguaje o, al menos, no siempre. Por el contrario, los juristas más bien modelan y enriquecen continuamente su objeto de estudio, como un violinista que intercala anotaciones apócrifas en la partitura que está ejecutando.”

2) Ciencia jurídica: Desde el punto de vista del realismo jurídico, la ciencia jurídica en sentido estricto –esto es, el conocimiento científico del derecho-, puede asumir tres formas diferentes. La segunda y la tercera son las que mejor encaje tienen en el realismo jurídico.

Ninguna de estas tres formas de ciencia jurídica suponen la descripción de derechos u obligaciones. Al contrario de lo que muchos piensan, los enunciados de la ciencia jurídica no son enunciados deónticos que repiten (reiteran) como un eco las normas.

a) Interpretación cognitiva: Los juristas se dedican principalmente a la interpretación decisoria; es decir, entre los distintos significados plausibles de una norma, escogen la “única” interpretación posible. Como su propio nombre indica, la interpretación decisoria no es descriptiva, pero requiere seleccionar previamente las posibles interpretaciones que se le pueden dar a un enunciado normativo. Eso sí es interpretación cognitiva.

Por ejemplo, el enunciado E puede significar N1 o N2; sin embargo, sería irracional sostener que N3 es una interpretación plausible de E. La interpretación cognitiva pone al descubierto la vaguedad de las formulaciones.

Así las cosas, los enunciados normativos permiten dos maneras de conocimiento alternativas:

- Como previsiones sobre las posibles interpretaciones: El enunciado E será probablemente interpretado como N1 o N2

- Como directrices que acotan las interpretaciones plausibles: El enunciado E solo puede ser interpretado como N1 o N2. Esta interpretación es prescriptiva, no descriptiva.

b) Metajurisprudencia (descriptiva): Consiste en resumir las corrientes de la doctrina y jurisprudencia. Constituye una obvia contribución al conocimiento del derecho. La individualización de las diferentes tendencias es un paso previo a la identificación de la corriente dominante que, a su vez, antecede a la identificación del derecho vigente.

c) Identificación de las normas vigentes: En el epígrafe sobre el realismo ontológico se explicó que el mejor concepto de derecho es el que lo define como el conjunto de normas vigentes. Desde esta perspectiva, otro aporte al conocimiento científico del derecho es el “pormenorizado reconocimiento de las normas que son aplicadas por la jurisprudencia y, más en general, por todos los órganos de aplicación”.

Un lugar común en la filosofía del derecho es pensar que la descripción del derecho vigente se hace a través de “proposiciones normativas”, que son proposiciones porque tienen valor de verdad y son normativas porque se refieren a normas jurídicas. Sobre este punto, es necesario hacer algunas precisiones.

- Como se ha explicado antes, las proposiciones normativas no son enunciados deónticos sobre un comportamiento, sino que son afirmaciones existenciales sobre normas jurídicas. Se trata de enunciados que afirman la existencia de normas jurídicas (vigentes) en un ordenamiento. “La norma N pertenece al ordenamiento O”.

- Una proposición normativa solo será verdadera si la norma a la que