ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO PROBATORIO

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En cada periodo de esos aparecen formas procésales distintas.

En el ámbito del proceso civil se conocieron tres tipos de procedimiento y en cada tipo de procedimiento iba articulado un determinado tipo de prueba:

1. MONARQUÍA: (esto duró hasta mediados del siglo sexto antes de Jesucristo). Se conoció un proceso que se denominaba ACTIONIS LEGALIS; luego vino otro proceso que duró mas o menos desde mediados del siglo sexto antes de Jesucristo, hasta el siglo segundo de la era cristiana, era el procedimiento FORMULARIO, y luego llegó el proceso de la COGNITIONS ya en plena vigencia del imperio.

a. LEGIS ACTIONIS: el procedimiento de las acciones de la ley

Había dos fases:

in iure: acá decide el pretor

apud iudicem: decide el particular y aquí es donde se da la actividad probatoria.

En este proceso la parte demandante acudía ante el pretor y presentaba su demanda, su pretensión; el demandado también acudía donde el pretor y se oponía. Si el contenido de la pretensión se ajustaba a la legis entonces se le concedía la acción al demandante, y así se establecía lo que ellos llamaban un programa procesal, y una vez se establecía éste, es decir, que la pretensión era legal, que por lo mismo se le debía conceder la acción, el pretor enviaba el proceso, la reclamación al iudex (que era un particular) y este se limitaba a verificar, y aquí ya esta la cuestión probatoria: las afirmaciones hechas por el demandante, desde luego, que la oposición del demandado significaba también valoración de esa oposición ,y este particular el iudex, profería la sentencia; obsérvese que la lex debía contemplar los casos en los cuales se podía accionar, cuando eso era legal se le concedía la acción al demandante y allí terminaba el proceso.

b. EL PROCESO FORMULARIO

En lo esencial continuaba con estas dos fases, aquí ya había una diferencia considerable como consecuencia del desarrollo de la legis actionis se fueron condensando formulas jurídicas y entonces lo que sucedía acá era que el pretor o el magistrado enviaba al iudex el proceso, la pretensión; pero allí le indicaba en que debía consistir la discusión, la controversia jurídica, le señalaba las pruebas que debía practicar, que generalmente eran pruebas de carácter testimonial, y sugería también la decisión, pero a través de unas formulas que eran muchas acá, estas legis actionis que no eran sino cinco; en el proceso formulario se ampliaron de manera considerable, las acciones a través de formulas fueron el desarrollo jurisprudencial que se dio en este periodo de la legis actionis. Pero observen que aquí seguía un particular profiriendo sentencia con la diferencia que venia ya en el proceso formulario la formula jurídica que proponía el pretor o magistrado.

c. COGNITIONS:

Surge ya a partir del siglo segundo de la era cristiana: aquí la actividad es totalmente estatal, es el magistrado el que concentra toda la actividad probatoria, y es el magistrado el que profiere la sentencia ; debe advertirse que tanto en la legis actionis como en el procedimiento formulario habían limitaciones en lo que dice relación a la actividad probatoria, las partes proponían las pruebas y cuando me refiero a las partes estoy haciéndolo con respecto al demandante y con respecto al demandado, y antes se circunscribía el iudex a practicar esas pruebas; acá en la cognitio toda esas actividad probatoria se concentra en el magistrado el cual tiene iniciativa en materia probatoria, y sobre la base de las pruebas que aportan las partes, y las que practica el magistrado por iniciativa propia, profiere ya la sentencia .

Durante estos periodos; pero particularmente en el periodo en que se impone el procedimiento de la cognitions, tenía enorme importancia la prueba testimonial, la confesión era importante, pero no tenía tampoco un poder decisorio definitivo; la influencia del pensamiento griego y del derecho griego introdujo la necesidad de considerar aquí también la prueba documental, y ya bien avanzado el siglo segundo de la era cristiana empieza la importancia de la prueba pericial y también empezaron a utilizarse cuando habían conflictos, controversias por la posesión de tierras, se hacían medidas sobre las áreas de terreno que estaban en conflicto.

Pero tanto en el procedimiento de la legis actionis como en el procedimiento formulario, el testimonio no era obligatorio para quien debía rendirlo, es decir, no había la obligación de testimoniar, el testimonio se recibía como un auxilio y una colaboración con la parte; ya en el procedimiento de la cognitions si empieza a tener carácter obligatorio; pero como características procésales aparecen acá la oralidad, la publicidad y la inmediación de la prueba, es decir, el funcionario judicial tiene una relación directa con la practica de la prueba, participa en la practica de la prueba; habían limitaciones en cuanto a la prueba testimonial, no podían rendir testimonios ni los esclavos, ni los libertos , ni las personas que habían sido condenadas por ciertos delitos. Esas características del procedimiento: la publicidad, la oralidad, la inmediación, la audiencia de las partes, caracterizaron ese proceso. ,En materia penal la cuestión es un poco distinta porque los romanos establecieron diferencias entre lo que llamaban delito público y delito privado: al delito publico lo llamaban criminan, y al delito privado lo llamaban delita privata o maleficia; esa diferencia era importante en cuanto en el delito privado como la injuria, los delitos menores daban lugar a un proceso de carácter civil, en el que el afectado por el delito pretendía la indemnización, la composition y debería ser a petición de parte, no se iniciaba oficiosamente como no se puede iniciar en el ámbito del derecho privado, la persona afectada acudía a la justicia civil en busca del resarcimiento del daño, en cambio, en los delitos públicos que eran la crimina si tuvieron varios tipos de procedimiento: un primer procedimiento se determinaba por lo que ellos llaman norma y orden, que significaba la costumbre de los mayores, el proceso era oral y era privado; evoluciona esto un poco y el proceso sigue siendo oral pero público ( esta fue la época en que surgieron oradores tan célebres como MARCO TULLIO CICERON), el particular debía formular la acusación cuando la pena era muy drástica; el acusado, el presunto delincuente, tenia un recurso que se denominaba la procurati ad populis, ya el juzgamiento le correspondía al pueblo, y el pueblo