COSTUMBRE INTERNACIONAL

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COSTUMBRE: Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto.

COSTUMBRE INTERNACIONAL: Ley no escrita, considerada como vinculante por su uso y puesta en práctica a través del tiempo, fuente de la ley internacional.

LA COSTUMBRE. El Derecho Internacional se adapta. No hay tiempo definido para considerar una conducta como Costumbre. Usualmente se considera un período de 12 a 13 años.

REQUISITOS Y CONDICIONES DE COSTUMBRE INTERNACIONAL

ACEPTACIÓN GENERAL, una aceptación que no sea dudosa, la medida en cuestión debe ser conocida y aceptada, aunque sea de forma tácita. Por ejemplo, estados surgidos de la des-colonización no han podido aceptar algunas de las normas en cuyo proceso de elaboración no participaron.

UNIFORMIDAD, la práctica de los estados debe ser frecuente y uniforme. Esto quiere decir que ante situaciones análogas los estados han adoptados comportamientos similares.

DURACIÓN, la duración de la práctica debe ser considerable, la corte internacional de justicia, en su sentencia del 20 de febrero de 1969 afirma que "el hecho de que no haya transcurrido más que un breve lapso de tiempo no constituye en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de derecho consuetudinario"

CONVICCIÓN JURÍDICA (opinio juris), la convicción de hallarse ante una obligación jurídica, la mera reiteración no basta, debe repetirse la conducta en convencimiento de la obligatoriedad.

CLASES DE COSTUMBRE INTERNACIONAL

La costumbre internacional suele ser clasificada conforme a su grado de aplicación, frecuentemente enfocándose desde una perspectiva geográfica. Así se distinguen las generales, también denominadas universales, de las particulares. Asimismo, dentro de esta última categoría cabe una subdivisión que diferencia entre costumbres regionales y locales o bilaterales.

GENERALES

Son consideradas costumbres generales aquellas que adoptan un carácter universal y que pretenden ser aplicadas a todos los Estados integrantes de la sociedad internacional.

OBJETOR PERSISTENTE

No obstante, un Estado podrá eludir el cumplimiento de una costumbre de este tipo cuando se hubiere opuesto de un modo determinante e inequívoco a la misma durante su periodo de formación (regla de la objeción persistente). Con todo ello, en caso de que se sobrevenga un litigio internacional, recae en el Estado contrario a la aplicación de una costumbre la carga de la prueba; es decir, es él quien ha de probar que durante el proceso de consolidación de la norma consuetudinaria se opuso ella.

PARTICULARES

Las costumbres regionales son las que se originan en el seno de grupo limitado de estados con características propias, como pueden ser la Unión Europea o Iberoamérica, área está en la que éstas han proliferado. Además, la norma consuetudinaria regional únicamente obliga a los estados que participan en la formación de la misma mediante la práctica reiterada y la conciencia de que obliga jurídicamente. Por otra parte, en el supuesto de un litigio internacional, ha de ser la parte que alega la costumbre regional quien deba de probarla.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

La costumbre internacional está formada por dos elementos; el elemento material, de repetición de actos o prácticas constantes y uniformes de los sujetos; y el llamado elemento espiritual, es decir, la convicción por parte de los sujetos de Derecho Internacional de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente. Alguno de los caracteres que afectan a la costumbre es que carece de forma escrita y es de formación espontánea. Se concreta en forma de reglas, puede producir normas tanto de Derecho Internacional particular como general y precisa en su formación de una práctica continuada. La norma consuetudinaria se establece a través de una cadena de actos de determinada condición que reciben el nombre de precedentes. Un acto sólo es precedente en el sentido propio cuando contenga en si dos elementos:

ELEMENTO MATERIAL O DE REPETICIÓN (DIUTURNITAS) :

La primera condición de los actos, en su aspecto material, es que sean imputables a un Estado. Recientemente se plantea también el problema de si la referencia genérica a la práctica internacional» no deberá incluir a los actos de las organizaciones internacionales. No parece que haya objeción de principio para que las organizaciones internacionales, en su actividad externa puedan contribuir, junto a los Estados, con su práctica en la formación de reglas consuetudinarias en aquellas materias.

En todo caso, la jurisprudencia internacional en la valoración de los precedentes se viene refiriendo casi de modo exclusivo a los actos que son imputables a los Estados. Relevantes a efectos de constitución de costumbre son no sólo aquellos que tengan relación con la ordenación y ejercicio de su poder exterior, como son la conclusión de tratados, los de reconocimiento de nuevos sujetos etc. También interesan aquellos que van encaminados a producir efectos internos: actos de carácter legislativo, de administración ordinaria, incluso actos judiciales, siempre que tengan relación con situaciones internacionales.

EL ELEMENTO ESPIRITUAL (OPINIO IURIS).

De ordinario los hombres al hacer o al omitir algo en determinadas circunstancias manifiestan con ello una determinada voluntad. Ha sido frecuente en construcciones doctrinales presentar a la opinio iuris como la convicción por parte de los Estados que actúan de cumplir con ello un deber jurídico. Con razón se ha hecho observar la incongruencia de esta explicación. Si la opinio iuris sive necesitatis es necesaria para crear la norma jurídica consuetudinaria, que es resultado de ese actuar, difícilmente se puede afirmar que los Estados actúan bajo esa convicción. Se llegaría al absurdo de afirmar de que un error de Derecho tiene fuerza normativa. El propio TIJ no está lejos de esa posición cuando describe al elemento espiritual en estos términos: «que los Estados deben tener la sensación de conformar su conducta a algo que equivale a una obligación jurídica.» La explicación es muy otra. Los Estados tienen la facultad de crear colectivamente normas consuetudinarias que después les obligan jurídicamente. ¿De dónde le viene a los Estados esta facultad?