MANUAL DE TEORIA DEL DERECHO Capítulo I

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Más adelante Thomas Hobbes en su obra El Leviatán, formula una especie de voluntarismo jurídico al afirmar que la única fuente normativa del derecho es la voluntad del Príncipe, sin referencia necesaria a su racionalidad, a su inteligiblidad; auctoritas, non veritas, facit legem.

El racionalismo de Kant y Grocio

Salvando las distancias, en el ámbito jurídico sucede algo parecido en la Escuela de Derecho Natural moderno (s.XVIII). Producto del racionalismo de la época, se afirma que las normas jurídicas se derivan unas de otras a través de un proceso lógico-deductivo de la razón sin la necesidad de acudir a los datos que nos proporciona la realidad.

En ambos casos la lógica consecuencia es el dualismo, la separación tajante entre el plano del ser (la realidad) y del debe ser (la norma), los cuales se conciben como dos planos dispares, al modo del dualismo ontológico platónico: el real y el normativo. La racionalidad, elemento esencial de la norma, se pierde en el caso de Ockham, frente a la voluntad divina; y en el racionalismo (especialmente el kantiano) en la razón pura, sin ningún fundamento real.

2. Reencontrando la racionalidad de la norma: ius oritur ex facto

Según este viejo aforismo jurídico, del hecho nace el derecho.

Tradicionalmente se ha interpretado en el sentido de que los derechos nacen e un determinado hecho que el ordenamiento considera como jurídicamente relevante y que por tanto tiene esa capacidad para dar lugar a relaciones jurídicas. Sin desmerecer para nada esta interpretación, por lo demás correcta, es posible también darle a este viejo aforismo un significado relacionado con el tema que estamos tratando. El sistema jurídico, es decir todo el organismo de derechos, obligaciones y las normas que los crean o regulan tiene su fuente en la realidad misma, no en la mente de los juristas. Por ejemplo la norma que establece el derecho a la atención preferente en las colas a los ancianos y discapacitados es un derecho creado por Ley, sin embargo no es una creación arbitraria, sino que se asienta en el hecho de que un joven no puede ser tratado del mismo modo que un anciano. Ser joven o anciano son dos condiciones, situaciones que tienen exigencias a las cuales el Derecho atiende. En este caso el Derecho es configurador de la realidad porque establece el modo (no su existencia) en que han de respetarse esas exigencias de la realidad.

Esta afirmación se puede esclarecer mediante una metáfora, si tenemos un parque grande y queremos poner las veredas (que vendrían a ser como las normas en nuestro ejemplo), antes de edificarlas hemos de dejar que la gente camine libremente y una vez que los senderos se han hecho por la circulación espontánea, sobre ellos levantar las veredas. De lo contrario corremos el riesgo de construir veredas que nadie usa porque están puestas en una dirección a la que nadie va, salvo la imaginación del arquitecto. El sentido común nos dice que primero es la realidad y después la regulación de esta. Las normas no han de concebirse sobre el escritorio impoluto del legislador, acaso ahí se redactan, sino que se gestan en la misma realidad de los hechos.

Lo mismo podremos decir, en un ejemplo más jurídico, con los estatutos de una asociación civil, respecto a los cuales sería conveniente redactarlos una vez que haya comenzado a funcionar, a tener vida la asociación, de lo contrario quedarían como unos moldes que nada tienen que ver con el verdadero funcionamiento de ésta. Pero a la vez, el derecho en cuanto normativo es un instrumento para orientar y enderezar la realidad preexistente, de manera que entre derecho y realidad encontramos una relación de circularidad; el derecho deriva de la realidad pero también revierte sobre la realidad modificándola, orientándola y regulándola.

El Sistema jurídico se origina en la realidad, pero guarda con ella una relación simbiótica de retroalimentación.

Realidad empírica y realidad normativa

Pero, ¡todo lo real es normativo? Al decir que el derecho deriva de la realidad no queremos afirmar que toda realidad sea normativa, sino que es preciso antes aclarar la diferencia entre realidad normativa (la verdadera) y realidad empírica. En la realidad existen ciertas exigencias (“normas reales” que es mejor llamarlas exigencias) y las diversas situaciones contienen en sí mismas exigencias reales (todavía no jurídicas, lo serán en un segundo momento). Por ejemplo de la condición de casado, del matrimonio derivan exigencias reales como el de la cohabitación, el respeto y a la asistencia mutua, incluso el amor se presenta dentro del matrimonio como algo exigible. El matrimonio pues tiene sus propias reglas (exigencias). Esta es la realidad normativa. Ahora bien, también es parte de la realidad matrimonial la violencia familiar. Los maltratados entre cónyuges son muy reales, pero no pueden dar lugar a derecho, porque propiamente hablando no son una realidad verdadera, sino simplemente la realidad empírica, es decir, la que simplemente se da. Es decir son una realidad pero falsa, el maltrato es una falsedad metafísica porque no respeta la vocación, el fin del matrimonio, por tanto lo false. Y de la realidad falsa no surge el derecho. El Derecho surge de la realidad sí, pero de la realidad verdadera que tiene sus propias exigencias. En este sentido tiene razón Carpintero, que primero es la realidad, luego el derecho, pero la realidad verdadera.

Estas reflexiones que son probablemente más filosóficas que jurídicas se las hacía el profesor Leonardo Polo ante profesores de la Universidad de Piura, en su reflexión sobre la esencia más profunda de la institución universitaria. En aquella ocasión distinguía Polo entre realidad y situación empírica: “…conviene indicar que una cosa es la verdadera realidad de una institución y otra su situación empírica. Esta es una cuestión filosófica que hay que tener presente. La realidad es la realidad de verdad, su concreción empírica es siempre inadecuada.

Lo puramente empírico no es fuente del derecho, lo patológico es empírico, pero no es la verdadera realidad, no es lo verdadero; por tanto no sería justo normar según la patología. Bien señalaron los romanos es necesario que las leyes deban ser constituidas según lo que generalmente ocurre, no según lo raro o inopinado.

Ahora bien, la pregunta que se plantea casi inmediatamente es ¡cómo sabemos cuál es la realidad puramente empírica y cuál verdadera? ¡Cómo distinguir la realidad verdadera de la proyección de unos ideales subjetivos