RESUMEN ARBITRAJE

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Ante dicha situación es que se introdujo la Cláusula 12.5, pues para OSITRAN las dudas existentes no fueron aclaradas y consideraron que se requería de una mayor investigación. Por ello, el fin de la mencionada cláusula fue que si luego de una profunda investigación de las denuncias se evidenciaba una irregularidad o ilegalidad, podía resolver el contrato. En consecuencia, si las dudas hubiesen sido aclaradas a satisfacción de OSITRAN dicha cláusula no hubiese sido necesaria, lo cual no quiere decir que el no incluir la cláusula no permita la revisión de la documentación presentada durante el concurso.

En ese sentido, mediante informe N° 01-06-COMISIÓN DE OSITRAN IIRSA SUR de fecha 19 de enero de 2006, documento que conforma el Informe Final LPI N° 001-2005-MTC/20-OSITRAN, se cuestionó la legalidad de los certificados presentados por SERCONSULT. Con esto se demostró que la preocupación de OSITRAN quedó plasmada en el contrato, por lo que resulta falso que todo cuestionamiento quedara zanjado con las cartas del MTC.

Asimismo, mediante Oficio N° 311-2007-MTC/02 de fecha 08 de marzo de 2007, el cual fue emitido como respuesta al requerimiento de verificación de documentos solicitado por OSITRAN el 25 de febrero de 2007, el Viceministro de Transportes remitió el Informe N° 052-2007-MTC/14, elaborado por la Dirección General de Caminos y Ferrocarriles del MTC, en el cual hace referencia a diversos informes elaborados por la Dirección de Desarrollo Vial y se pronuncia sobre la validez de diversos Certificados de Servicios emitidos en el mes de noviembre de 2004 por el entonces Director General de Caminos y Ferrocarriles, Ing. Gustavo Atahualpa Bermúdez, en favor de SERCONSULT. Al respecto indica que estos no tienen validez alguna para la Dirección General de Caminos y Ferrocarriles del MTC.

Ahora bien, a través de la cláusula 12.5 del Contrato, el CONSORCIO garantiza a OSITRAN que es responsable de la validez y legalidad de los documentos presentados durante el proceso. Tras esa presentación, acepta que si se demostrara que esto no es así, OSITRAN podrá resolver el contrato. Por tanto, quedó claro que el 12.5 establece con toda precisión un supuesto que da lugar a la resolución del Contrato.

Asimismo, el artículo 1430 establece que “…la Resolución se produce de pleno derecho cuando una parte comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”. Es decir, la cláusula resolutoria existe a partir de que las partes han pactado un supuesto específico que da lugar a resolución.

Por tanto, el contrato es claro y si OSITRAN consideraba que había quedado demostrada la invalidez o ilegalidad de la información presentada por EL CONSORCIO, podía activar la Cláusula pues para esto se había incluido.

Según CONSORCIO, es preciso primero hacer un proceso judicial para declarar la invalidez o ilegalidad y luego un proceso arbitral para resolver en base al proceso judicial. Esto es totalmente equivocado y tornaría en inviable una cláusula de resolución expresa que ha sido incluida en el contrato justamente para poder poner fin al contrato de forma inmediata.

El proceso de selección al que se presentó CONSORCIO era un concurso público organizado para que una entidad del Estado contrate un servicio. Las entidades tienen el derecho y hasta la obligación de hacer verificaciones posteriores de la documentación presentada.

La decisión de OSITRAN después de la fiscalización y en vista de los reportes emitidos por el MT, fue la de activar la cláusula de resolución del 12.5 del contrato, que fue incluida expresamente para el caso en que se presentará esta situación. Sin embargo, ha presentado también como pretensión subordinada la nulidad del contrato.

Mediante Oficio N° 311-2007-MTC/02 se adjunta el Informe N° 052-2007-MTC de la Dirección General de Caminos y Ferrocarriles del MTC, el cual está sustentado en los informes números 009-2007-mtc/14.03, 203-2006-MTC/14.03 y 230-2006-MT/14.03 Dirección de Desarrollo Vial. Basado en la información recibida en estos informes el Informe N° 052-2007-MTC/14 concluye que tres certificados de servicios emitidos en noviembre de 2004 por el Sr. Gustavo Atahualpa y uno fue presentado al proceso de selección por el consorcio no tiene validez. Esta nueva información confirmó que la decisión que se había tomado fue correcta.

Consecuentemente, de acuerdo a lo pactado por las partes en la Cláusula 12.5 del Contrato, OSITRAN en pleno uso de sus potestades y en cumplimiento de sus obligaciones legales, resolvió el contrato.

- Contestación de Reconvención

Con fecha 28 de Agosto de 2007, ALPHACONSULT S.A., SERCONSULT S.A y LAGESA INGENIEROS CONSULTORES S.A. empresas conformantes del Consorcio Vial Sur, contestan la reconvención indicando lo siguiente:

- OSITRAN no tenía facultades para resolver el contrato.

- El certificado impugnado era válido, y en todo caso debía ser impugnado.

- Audiencia de Conciliación, Saneamiento, Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio

En Lima, el día 26 de setiembre del año 2007, en la sede institución al del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, con la presencia del Tribunal Arbitral y de las partes, se fijaron como puntos controvertidos los siguientes:

- Respecto a la primera pretensión principal: Determinar si procede declarar ineficaz y sin efecto legal alguno la resolución del Contrato de Supervisión de Concesión de fecha 23 de marzo de 2006, suscrito entre Ositran mediante Oficio N° 070-07-GG-OSITRAN.

En atención a ello:

- Determinar si esta pretensión es iprocedente por contener un imposible jurídico.

- Para resolver sobre esta pretensión y las pretensiones señaladas en la reconvención, iba a determinarse:

- Si la cláusula 12.5 del Contrato contiene una causal de resolución de pleno derecho de este; y,

- En su caso, si las causas esgrimidas por OSITRAN justifican la resolución del Contrato.

- Respecto de la segunda pretensión principal: Determinar si procede declarar ineficaz y sin efecto legal alguno para el Consorcio todos y cada uno de los actos, directos e indirectos, efectuados por Ositran en ejecución de la decisión contenida en el Oficio N° 070-07-GG-OSITRAN y se corresponde (i) ordenar la restitución al Consorcio de todos los derechos y obligaciones a su cargo bajo