Concepto de la Pena.- Kant entiende que la pena es una compensación ética

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Por otro lado, Alagia expresa que lejos de ser un bien para la sociedad, ahí estará su mal y a partir de esta se generaran hechos peores como el genocidio, en el cual la venganza se encarniza contra aquellos denominados diferentes o “enemigos” por el poder institucionalizado. Alagia cree que los genocidios surgen a través de la tensión propia de la llamada pulsión de muerte que es descubierta por Freud en la psicología e introducida por el en su tesis “El delito no puede ser expiado más que con la eficacia del sacrificio y la sangre del culpable”[11].

Dirá también que el estado lejos de ser aquella institución modelo será uno de los problemas que a través de la pena intentara disimular su pésimo y selectivo funcionamiento. “La destrucción de algo, de alguien o de un grupo vulnerable puede satisfacer y ocupar el lugar de los verdaderos culpables en la crisis de la existencia del orden social”[12]

Finalidad de la pena

Como hemos mencionado precedentemente, Kant adhiere a una teoría absolutista, esto es: se castiga al individuo porque delinquió, porque violó la ley, la pena es justa más allá de si es útil o no; constituye una retribución del delito. Por lo tanto, para este autor la pena no tiene un fin, sino que es un fin en si mismo. “(…) ha de imponérsele porque ha delinquido (…) Antes de que se piense en sacar de esta pena algún provecho para él mismo o para sus conciudadanos tiene que haber sido juzgado digno de castigo”[13]

No encontramos grandes diferencias entre el fundamento, la medida y la finalidad que le asigna Von Liszt a la pena. El fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles, y sólo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo “es entendida como medio de protección del ordenamiento jurídico.”[14] Según el autor sólo la pena necesaria es justa. “La pena correcta, es decir, la pena justa, es la pena necesaria (…) la pena es, a nuestro juicio, medio para un fin. Pero la idea de fin exige adecuación del medio al fin y la mayor economía posible en su administración.“[15]

Al igual que Kant, Hegel adhiere a la teoría absolutista, la utilidad de la pena esta apartada del efecto social de la misma, no puede ser considerada un medio para fines ulteriores y haya su fin en sí misma (porque pecó).

“En esta discusión lo único que importa es que el delito debe ser eliminado no como la producción de un perjuicio, sino como lesión del derecho en cuanto derecho”[16] .

Consideran que no se le puede aplicar un fin a la pena, porque si tuvieran un fin más allá de si, estarían mediatizando a la persona y violando el primer imperativo categórico. Siempre partiendo de la idea de un hombre libre que obra conforme a su condición, la pena no puede tener el fin de condicionarlo y reformar a quien obra racionalmente.

“Al considerar que la pena tiene su propio derecho, se honra al delincuente como un ser racional. No se concederá este honor………. Si se toma como finalidad de la pena la intimidación o la corrección”[17] .

Para Alagia, tendrá como fin aparente la del sacrificio de ciertos sujetos para que la sociedad siga existiendo en un estado actual. Podrá verse como aquellos distintos, minorías, estigmatizados como judíos, gitanos, armenios, subversivos, negros serán el chivo expiatorio para que la sociedad subsista. “En el sacrificio se encuentra el soberano la prerrogativa para el castigo a los criminales. De ella resulta la necesaria existencia de un hombre destinado a imponer sobre otros castigos decretados por la justicia humana”[18].

Función de la pena

Para Kant la pena debe existir, no porque sea útil, sino porque la razón lo exige. Si la pena tiene otro fin que la justicia, dice, el hombre seria un medio para lograr un fin, sería una cosa. El autor no separa la moral del derecho y considera que la pena debe existir como una retribución ética (teoría de la retribución moral). “(…) porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real (…).-“[19]

Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la incriminación exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o inocuizar; corrigiendo al corregible: resocialización; intimidando al intimidable y haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables. “corrección, intimidación, neutralización: éstos son, pues, los inmediatos efectos de la pena, (…) y mediante los cuales protege los bienes jurídicos (…) 1) corrección de los delincuentes que necesiten corrección y capaces de ella; 2) intimidación de los delincuentes que no necesiten de corrección; 3) Neutralización de los delincuentes no susceptibles de corrección.-“ [20]

Según el autor Hegel, la función de la pena radica en la Retribución Jurídica (diferenciándose de la Retribución Ética de Kant), imponiendo una coacción (violencia jurídica) por el mal cometido (delito). A través de la retribución, se hace justicia al culpable del delito, siendo este la única fuente al momento de castigar.

“La eliminación del delito es una compensación en la medida en que, según su concepto, es lesión de una lesión y, según su existencia, el delito tiene una extensión cuantitativa y cualitativa determinada, por lo cual también la tiene que tener su negación en cuanto existencia.”[21] Pág. 105

Alagia difiere radicalmente de Von Liszt ya que la pena no tendrá ninguna función real debido a que no resocializara, no mejora, no generara menor nivel de violencia, lo único que causara será dolor en el sujeto penado.

Medida de la pena

Respecto del sistema para apreciar las penas y establecer su justicia, en cuanto cualidad y cantidad del castigo, Kant critica el sistema basado en el principio de la igualdad y adopta el sistema talional, en virtud del cual se acepta incluso la pena de muerte como legítima retribución para el caso que corresponda. Para el autor, la medida es justa si es proporcional al hecho (daño equivalente). “Solo la ley del talión (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo (…) si ha cometido un asesinato, tiene que morir. No hay ningún equivalente que satisfaga a la justicia. No existe equivalencia entre una vida, por penosa que sea, y la muerte, por tanto tampoco hay igualdad entre el crimen y la represalia, si no es matando al culpable por disposición del judicial (…)”[22]

Von Liszt difiere del pensamiento de Kant “el