DERECHO PENAL 1 – TERCERA PARTE La Tentativa

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En Alemania hay dos maneras de definir el peligro, la versión clásica elaborada por Fuerwerbach decía que el peligro estaba dado por la capacidad real de la conducta de producir el resultado, si la conducta no causa el peligro real no hay tentativa, y este peligro tenía que ser comprobado “ex post” después del hecho, después de la conducta había que ver si esa conducta tenía capacidad para producir peligro.

Si esta teoría la llevamos al ejemplo 1ra variante podemos afirmar que no existe peligro porque esa conducta no tenía capacidad para producir el aborto.

Lo mismo pasa en el ejemplo 3ra variante, la conducta no tenía capacidad de producir peligro porque al disparar mirando por la mira siempre el proyectil se desviaría de la víctima. Con esta teoría el mundo de la tentativa se reducía al máximo.

Ejemplo: una persona decide matar a otra y para ello le va a poner veneno dentro del café, para eso le tiene que poner 5 gotas de veneno, por un error la persona cree que con 3 gotas ya la mata, lo hace y le da el café a la víctima.

Conforme a la teoría de Fuerwerbach (que también la sigue Safaroni) mirando el hecho ex post en este caso no habría tentativa, ya que las 3 gotas de veneno no tenían capacidad para matar, no hay peligro.

Otros teóricos alemanes se dan cuenta que con esta teoría se reducía enormemente el campo de la tentativa y se les ocurrió hacer una corrección de la teoría para poder ampliarla a mas casos, definieron que se debe tomar la conducta y el medio que utiliza la conducta y ponderarla en abstracto, luego del hecho se debe ver que medios empleó el autor, por ejemplo en el caso del café envenenado decían que concretamente con esa cantidad de veneno no se podía matar (no había peligro), pero en lo abstracto el autor usó veneno y se sabe que con veneno se puede matar, hay tentativa.

Pero si en vez de ponerle tres gotas de veneno el autor le pone equivocadamente tres gotas de agua, con esta teoría se dice que no hay delito tentado porque poner agua en el café de la persona no está castigado penalmente. El mundo de la tentativa si bien lo ampliaron un poco seguía siendo reducido.

Hasta que Von Liszt define otra teoría, para este profesor la clave de la conducta también era que esta produzca un peligro al bien jurídico, pero lo que hace es cambiar el concepto de peligro.

Ejemplo: una persona tiene en su portafolio dos revólveres, uno cargado y el otro descargado, tiene una discusión muy fuerte con otra persona y como consecuencia de esa discusión le quiere pegar un balazo, mete la mano en su portafolio para agarrar el revólver “cargado” pero por el apuro toma la pistola descargada, aprieta el gatillo y obviamente no sale la bala porque estaba descargado. La otra persona va al juez y denuncia que le quisieron matar, pero que no sabe porque no salió el proyectil.

Si este caso es visto por Fuerwerbach se diría que no hay tentativa, después del hecho (ex post) se debe mirar la conducta, viene el juez secuestra el arma ve que la pistola está descargada, ergo no se puede matar con pistola descargada, no hay una conducta que tenga la capacidad para generar un peligro, no hay tentativa.

Entonces Von Liszt propone un nuevo modelo que se llama la “perspectiva ex ante”, en el caso del ejemplo la persona mete la mano en el portafolio y toma la pistola y le apunta a la otra persona, y si detenemos ahí la acción antes de apretar el gatillo no sabiendo que la pistola estaba descargada se pensaría que la persona podía matar. Según esta teoría hay un tercer espectador que mira la conducta ex ante, la capacidad de producir el resultado hay que mirarla antes de que este se produzca. Claramente podemos ver que aquí que se abre un abanico más grande respecto a tentativas que antes no lo eran.

Pero esta teoría también tuvo sus detractores en profesores que decían que la teoría ex ante estaba afirmando que habían delitos donde concretamente no había peligro (no hay peligro con pistola descargada), ya que el peligro (según Fuerwerbach) es un estado de cosas producto de la capacidad real de la conducta de producir un peligro.

Frente a esto se manifiesta otra teoría que dice que la clave para determinar la tentativa no pasa por la existencia de peligro, ya que en muchos casos no hay peligro (ex post), y en muchos casos se inventa un concepto de peligro (ex ante) que en realidad no existe, por ello algunos profesores que querían seguir atados a la teoría del peligro explicaron que no era necesario que la conducta no conlleve peligro sino que basta con que “sea peligrosa”. Pero esto llevó a cuestionamiento de como una conducta puede ser peligrosa y no aparejar peligro.

Debido a esto se plantea otra línea que es la “teoría del dolo”, la realización de una conducta dolosa es lo que determina que haya tentativa. En el ejemplo de las pistolas el individuo quería matar a la otra persona y saca el arma pensando que estaba cargada, por eso hay dolo porque la persona creía que estaba cargada.

En el ejemplo del café envenenado la persona creía que con tres gotas de veneno lo podía matar, pero se necesitaban cinco, pero el dolo se configura porque la persona creía que con tres gotas era suficiente para matar.

En el otro ejemplo la persona quiere causarle un aborto a una mujer porque cree que está embarazada pero resulta que la mujer no estaba embarazada.

La teoría explica que la finalidad fue matar, el individuo pensaba que la pistola estaba cargada, o sea pasó por la cabeza del autor el pensamiento de matar, y de matar con una pistola cargada, por lo cual Kauffman dice que la infracción de la norma se produce en base a lo que el autor se representó y no lo que está en el mundo sucediendo.

Cuando el autor se representó los elementos del tipo (pistola cargada, un hombre delante), no importa que esto en la realidad no se dé como en este caso que la pistola estaba descargada, pero si se representa que esa conducta puede matar, ahí la conducta es antinormativa porque el autor está pensando y queriendo desobedecer a la norma, y como desobedece la norma la conducta es antinormativa y por eso hay tipicidad, hay delito de tentativa.

En otro caso no importa que la mujer estuviera embarazada, no importa que le diera agua en vez de abortivo, lo que importa es que el autor se “representaba” que la mujer estaba embarazada.

Extraemos del art. 42 CP que la tentativa se configura a partir del “comienzo de ejecución” pero por alguna razón ajena a su voluntad no la consuma, o sea la ley penal castiga cuando ya hay comienzo de ejecución.

Ejemplo: