FUENTES DEL DERECHO Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO

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En general, Cárdenas (2016) considera en su trabajo, que son varias las razones que dificultan una concepción de las fuentes en sentido tradicional, entre ellas las siguientes: 1) la imposibilidad de elaborar una teoría general de las fuentes con la pretensión de validez en todos los ordenamientos jurídicos; 2) la dificultad para perder de vista que los modos de producción jurídica o fuentes son mecanismos sociológicos y políticos de legitimación del poder; 3) la diferencia entre las familias jurídicas que conceden a ciertas fuentes un lugar privilegiado; así en la familia romano germánica, la ley tenía una función fundamental, y en el Common Law, lo tiene el precedente; 4) la diversidad de teorías de las fuentes del derecho en los sistemas jurídicos orientales, tales como en el derecho hindú o en el derecho musulmán; 5) la existencia de posiciones jurídicas pluralistas que establecen fuentes diversas a las que se originan en los centros de producción jurídica del Estado; 6) la posición que en los sistemas jurídicos contemporáneos y democráticos tiene la Constitución, los principios y los valores jurídicos; 7) el rol que desempeña el modelo argumentativo del derecho; 8) la influencia de la globalización jurídica, vía la importancia creciente de los tratados y decisiones de autoridades supranacionales; 9) el fortalecimiento de los centros de emanación jurídica locales y regionales; y 10) el paso del Estado liberal de derecho centrado en la ley al Estado constitucional de derecho centrado en la Constitución. (p. 158).

Teoría Actual De Las Fuentes Del Derecho

Diversos autores consideran que la doctrina tradicional de las fuentes está en crisis, porque no se ha analizado con profundidad todos los modos de producción jurídica, pues se consideraron a la ley y a la costumbre como las fuentes por excelencia del derecho. Para Betegón (1997)[6], la costumbre en nuestra época es una fuente residual del derecho y la ley es una fuente en decadencia; en general, son básicamente dos las causas por las que la ley ha perdido su posición central en estos tiempos, primero como consecuencia indirecta de la crisis de la estatalidad del derecho y por otro lado, como consecuencia directa de la atribución de carácter normativo a la Constitución, desplazando en gran medida a la ley. (p. 296).

La decadencia de la ley obedece a la perdida de sus características de generalidad y abstracción. La ley en la antigüedad era la expresión de la homogeneidad de valores culturales de la burguesía; en cambio, en nuestros tiempos, la expresión de valores e intereses heterogéneos que a su vez son la manifestación de la pluralidad de fuerzas políticas y sociales que participan en el proceso legislativo. Es decir, las leyes se negocian, se pactan y no se presumen producto de valores fuera de duda o conflicto ni se estiman como capaces de representar el interés general, sino tan solo la fuerza de las mayorías; lo que lleva simplemente a la coherencia, generalidad, abstracción y racionalidad de la ley quien cede paso a las llamadas leyes sectoriales, ocasionales y temporales. (Zagrebelsky, 1995, p. 36 – 37)[7]. Sin embargo, aunque la ley debe ser interpretada y aplicada a la luz de los principios y valores que rigen a la Constitución, sigue siendo una fuente fundamental del sistema, pero sin la posición de privilegio que en el pasado tuvo.

En la actualidad, la disciplina de las fuentes del derecho se extiende a la consideración del proceso global de producción y aplicación del derecho, en donde las normas de producción jurídica o de cambio, en la terminología de Hart, deben ser la materia principal de objeto y de análisis de cualquier teoría de las fuentes. En este punto, la interpretación, la aplicación y el razonamiento jurídico desempeñan un papel central en la teoría de las fuentes, pues la interpretación y aplicación de las normas son fuentes en sí mismas y no pueden ser entendidas en un sentido mecanicista. El concepto de fuentes no debe limitarse a contemplar las diversas categorías normativas por su origen, sino que debe analizarlas en virtud de su relación con otras categorías, es decir, la confluencia de varios órganos, diversidad de procedimientos de producción, entre otros. Lo que significa que cualquier teoría de fuentes es parte de la teoría del ordenamiento, en la que la Constitución como fuente principal del sistema, desempeña funciones de unificación, validación y de supremacía respecto al resto de las otras fuentes. (Balaguer, 1991, p. 51).

Por otro lado, la teoría de las fuentes del derecho trae consigo dos modelos de derecho que son antagónicos: en el primero, el derecho es visto como un conjunto de normas, y en el segundo, el derecho es considerado como argumentación, como razonamiento justificativo:

- El primer modelo – Hart - construye la unidad del derecho desde las normas. Considerando que el legislador es el protagonista central del derecho, que el origen del deber jurídico se halla en la relación de sujeción y/o de autoridad, y que el derecho tiene su origen en la autoridad del Estado. Se desprende el derecho de la moral. En esta posición, resulta la idea que el orden jurídico es un orden social, es decir, la estructura y el contenido del orden jurídico dependen del uso que la gente hace del mismo: el derecho es una práctica social. Las fuentes del derecho se derivan de la regla de reconocimiento y de las sucesivas delegaciones normativas de autoridad que existen a partir de la misma. Las fuentes del derecho en sentido técnico son las normas que regulan la producción jurídica.

- El segundo modelo se distingue por construir la unidad del derecho desde las soluciones de los casos y se asume que el género rector del derecho es la moral – Dworkin-. En consecuencia el protagonista central del derecho es el juez, el sentido del deber jurídico es la protección de ciertos bienes y/o valores morales, el derecho tiene naturaleza axiológica, y que son jurídicos aquellos estándares que proveen la solución correcta y coherente para el caso que se trata de resolver. El carácter jurídico de una norma no puede independizarse de la moral. En este modelo, el derecho también es una práctica social, en donde el derecho es el resultado de la convergencia de los miembros de la sociedad en torno al reconocimiento de ciertos bienes y/o valores morales básicos, los cuales no son constituidos por el derecho sino reconocidos por él. Las fuentes del derecho en este modelo son desde luego axiológicas y se reconocen a través del razonamiento jurídico y/o moral. La fuente del derecho más importante en este modelo es la argumentación jurídica. (Aguiló, 1997, p. 194 – 197).

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