Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano: El abuso del derecho.

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El primero, el social, funcional o finalista, está basado en la ideología de Josserand, que estaba desarrollandose en Francia. El criterio señala que "los derechos son prerrogativas causadas en su origen, y limitadas en su existencia, y como tal, no podrán ejercerse con fin distinto de aquel para el cual los ha reconocido el legislador".

Es decir, los derechos no pueden apartarse de la razón para la cual fueron creados, de su origen o su razón de ser. Así mismo, la corte ha dicho que, como ya he dicho antes, el derecho ha sido dado más que todo a la sociedad que al individuo, lo cual los hace relativos, no absolutos, pues siempre estarán limitados por los intereses de la sociedad. Entonces, según esto, cómo su nombre lo indica, quien comete abuso del derecho, estaría actuando en principio, bajo el supuesto de hecho de la norma, pero al abusar de este "derecho", le desviaría de sun objetivo.

Lo anterior nos permite inferir que la norma establecida tiene dos aspectos, uno es la norma como tal, lo escrito, y el otro es su razon de ser, su motivo, su fin social. Es por esto que un sujeto que esté actuando conforme a lo dictado por la norma, pero podría no estar actuando de acuerdo al motivo de la norma, si se excede en el uso de su derecho, desviando dicho motivación.

Dado que el código civil establece en el artículo 2341 que todo aquel que ocasione un daño, con dolo, o con culpa, deberá resarcir los perjuicios; quien ocasione un daño mediante el ejercicio de su derecho, también tendrá responsabilidad y por ello deberá resarcir los perjuicios.

El segundo criterio, de la culpa: con dolo o con culpa se basa en algo que ya se ha repetido en este ensayo, y es, que el ser humano no puede actuar conforme al derecho para dañar a otro. Este criterio se basa en que quien comete abuso del derecho, al momento de hacer uso de su derecho, actúa con dolo, temeridad o imprudencia, es decir, que es conocedor de que lo que está haciendo es incorrecto; de lo cual se influye que para este criterio, la culpa es un elemento determinante. Para ser responsable bastaría solo con que quien cometa abuso del derecho no haya previsto, o lo haya hecho, pero haya ignorado el resultado, es decir, no haya sido cauto. Esta falta de precaución está contemplada en el código civil en el artículo 2341 y 2356.

Quien pretende demandar a alguien por abuso del derecho, debe poder demostrar el abuso del derecho con culpa, y el daño causado. Esto en el entendido de que los elementos de la responsabilidad son: La existencia de una conducta culposa por parte de quien ejerce un derecho; el cometer un daño a los intereses del otro, y la relación directa de causalidad entre la conducta culposa y el daño causado.

El abuso del derecho se encuentra consagrado en el artículo 95 de la constitución política, así: "Artículo 95: El ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en esta constitución implican responsabilidades. Son deberes de la persona y del ciudadano:

1. Respetar los derechos ajenos, y no abusar de los propios..."

Constituye también abuso del derecho el exceso en el litigio, esto significa, una acción temeraria, negligente y con malicia, para pretender buscar un beneficio por parte del estado del cual no es merecedor. Esto causaría congestión judicial y dificultaría el acceso a la justicia para ciudadanos que realmente necesitan de esta.

Así también, se convierte en abuso del derecho el denunciar al infractor de la norma penal con el único ánimo de causar daño, ya que se da abuso del derecho por esta razón cuando: Se actúe con la intención de perjudicar al demandado, se hace imprudentemente, y se produce un daño.

Hay también abuso del derecho cuando el acreedor ejerce su derecho de perseguir los bienes del deudor, con la intención de ocasionarle daño. Respecto a esto la corte ha dicho que existe tal abuso al darse los siguientes eventos: exceder los limites legales al embargar los bienes del ejecutado, usar medidas que no brinden garantía alguna para el cumplimiento de la obligación, y, cuando se comprometen haberes pertenecientes a terceros. Dicho así, habría que probar por el deudor, la temeridad, la mala fe, y los elementos subjetivos de la responsabilidad personal del acreedor.

Puede encontrarse también abuso del derecho al ejercer derechos constitucionales, como por ejemplo, la tutela; la cual ha sido regulada para evitar el uso abusivo de esta por parte de las personas, cómo cuándo se presentan demasiadas acciones de tutela sobre un mismo caso. Se ha dicho que el uso abusivo de esta atenta a la seguridad jurídica y a la eficacia procesal, pues, como el exceso de litigio, congestionaría el sistema absurdamente; lo mismo sucedería al entablar más de dos veces una acción pública de inconstitucionalidad, por parte del mismo accionante.

Al existir abuso del derecho en materia privada y contractual, debe configurarse los siguientes aspectos: Existencia del contrato, abuso por parte de la posición dominante, relación de causalidad entre el perjuicio y la conducta abusiva.

Para concluir, haré un pequeño debate, cómo ya lo había dicho, sobre la primacia o sumisión de los principios generales del derecho ante la norma. Si miramos desde un punto de vista exegetico, no habría lugar a la aplicación de los principios generales como fuente de derecho, no obstante, cómo se vio en el texto, la corte suprema, y la corte constitucional, han integrado estos principios al ordenamiento jurídico colombiano. Pues bien en sentido resumido, los principios generales del derecho, al ser univerasles, son una expresión de la costumbre, así cómo los tratados internacionales, dicho así, podrían estar al mismo nivel de la constitución de un país, o incluso a mayor, siguiendo el modelo de la piramide de kelsen, pero teniendo en cuenta que son principiosque nutren el ordenamiento jurídico, y son base fundante de este.