JURISPRUDENCIA - DERECHO PENAL I

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El autor venezolano Sosa Chacín nos plantea, siempre con una opinión muy particular, que la jurisprudencia en un sentido lato, puede entenderse como la doctrina de todos los tribunales competentes, en un sentido más estricto, se tendrá por jurisprudencia, la doctrina de la corte suprema, hoy tribunal supremo de justicia en casación, sentada en sentencias numerosas y contestes sobre un punto o problema de derecho.

Se dice con frecuencia que nuestro derecho, regido por el sistema legalista, no admite la jurisprudencia como fuente de derecho penal y el juez no puede sino aplicar la ley en sentencias estrictamente ajustadas a ella. No obstante, esta afirmación hecha en forma absoluta, para algunos constituye un error, pues la jurisprudencia puede crear derecho penal a través de los principios generales del derecho y mediante la analogía, postulado que no compartimos por cuanto la analogía perse no se admite en nuestra materia.

LA DOCTRINA.

En materia penal, y en general en materia jurídica, la doctrina no tiene fuerza obligatoria alguna, pero tiene un poder de persuasión o convicción que se deriva de la sensatez de los argumentos que emplea un penalista u otro tratadista en una situación dada, para sostener su opinión sobre el punto o problema que estudia, y puede suceder que esos argumentos convenzan a la persona encargada de aplicar la ley en un momento y lugar determinado. Es por ello que para algunos, la doctrina es fuente mediata e indirecta del derecho penal.

Volviendo a Grisanti Aveledo, en este sentido vemos que la doctrina es: el conjunto de opiniones que emiten los juristas o jurisconsultos en una materia determinada. En materia penal, la doctrina es el conjunto de opiniones emitidas en monografías, tratados, conferencias, etc. Por los juristas especializados en materia penal.

VALOR DE LA DOCTRINA EN EL DERECHO PENAL.

Es innegable que para el momento de legislar, la opinión de los más autorizados escritores sobre la materia ha de tomarse en cuenta para eliminar algún artículo de la ley o para erigir otro o, en fin, para modificar aquellas normas no conformes con el espíritu del ordenamiento a que estén fuera de la realidad.

Carrara decía refiriéndose a los antiguos jurisconsultos que compusieron los estatutos de sus ciudades no se tenía la insulsa idea de que los profesores no eran capaces de hacer leyes, pues, muy al contrario, los gobiernos de esa época, que respetaban la sabiduría, llamaban a este o aquel profesor universitario y le daban él encargó de hacer un estatuto para su ciudad.

La doctrina es, pues, necesaria; sin ella no se puede hablar de una ciencia del derecho penal; pero abusar de la misma es incorrecto. Bien entendida, no hay nada mejor para ayudar al legislador y al juez penal, como la doctrina.

Según Jiménez de Azua, se puede afirmar de un modo rotundo que la doctrina científica no es fuente productora de nuestro derecho; no es derecho alguno, aunque tenga un valor fundamental en su creación. Los legisladores cuando componen un nuevo código penal, tienen bien en cuenta lo que la doctrina ha dicho sobre los defectos y las necesidades penales del futuro.

La fuerza obligatoria de la doctrina como ya dijimos, tanto en materia penal como en lo jurídico, no hay carácter obligante en la doctrina, sino solo fuerza o autoridad de razón; existe en ella un poder de persuasión o convicción que se deriva de la sensatez de los argumentos que se emplean sobre el punto o problema que estudia.

Nuestro criterio en definitiva sobre la doctrina, se sintetiza como la opinión de los doctos sobre determinados temas jurídicos, que pueden contribuir y proveer por medio de reflexiones, conceptualizaciones, y en general del ejercicio de las ideas, en aportar y mejorar como fuente mediata e indirecta con la evolución del derecho penal.

LA COSTUMBRE.

En general se dice que el derecho consuetudinario y el derecho legal son las únicas fuentes del derecho, reconociendo preponderancia de la costumbre en los primeros tiempos, y añade: en cuanto a su validez, ambas fuentes del derecho tienen, fundamentalmente, el mismo valor. El derecho consuetudinario puede, asimismo, ser modificado y dirigido por el derecho legal, y viceversa. Lo que ocurre en el derecho penal es que impera la necesidad de la certidumbre jurídica y, con ello, del derecho legal.

Debemos acotar que no todos los autores opinan de este modo; por ejemplo, algunos consideran que la costumbre debía ser fuente del derecho con tanto imperio como la ley misma, y Dorado montero defendió la validez de este criterio en el derecho penal, afirmando que es la más popular de todas las fuentes que el derecho origina.

Otros observan en estas opiniones una gran contradicción. El derecho penal es el más científico, el más independiente del pasado y, por ello, requiere que el instrumento en que se plasme sea de la más fina y sólida estructura. Decir que la costumbre, por ser la más popular de todas las fuentes, debe tener eficacia en el derecho punitivo, es desconocer principios tan elementales como el de la legalidad, únicamente posible de contenerse y de manifestarse en ley.

Otros autores se han ocupado también de la costumbre en el derecho penal, y han visto verdaderas razones por las cuales esta no puede ser fuente productora de normas punitivas. Los hondos motivos radican en la naturaleza filosófica y política del mullum crimen, nulla poena sine lege.

Para Sosa Chacín, la primera fuente con cognición directa en nuestro sistema jurídico penal, es la costumbre, sosteniendo que es una norma que resulta de la constante uniformidad de cierto modo de actuar y de no de actuar, y de la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio. Ese elemento de que es necesaria la condición de que tal conducta sea jurídicamente obligatoria, tan desatendido por muchos, es quizás el elemento subjetivo primordial para modelar el concepto de costumbre dentro del campo de lo jurídico.

De acuerdo a nuestro criterio, puede decirse que la costumbre es un hecho de producción jurídica en cuanto a que incorpora el ordenamiento las conductas que se han manifestado a través de la práctica consuetudinaria, dotándola de valor jurídico mediante los mecanismos preestablecidos claro está, sin valor alguno desde el punto de vista del derecho penal.

La posición de Fontan Balestra es que al hacer el estudio de las fuentes del derecho común él hace mención de la costumbre, pero diciendo que tal papel no lo desempeña en el terreno penal ya que firma que la costumbre no