LAS FUENTES DEL DERECHO. hechos creadores de normas jurídicas

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-. Potestad Jurisdiccional: Entregada por la Constitución a los Tribunales de Justicia para resolver “conflictos de relevancia jurídica” a través de un “proceso”. Esta fuente en doctrina se ha denominado “Jurisprudencia”. No sólo se encuentra radicada en los Tribunales del Poder Judicial, pues existen otras autoridades con facultad jurisdiccional, o sea, que actúan como tribunal (SII, Contraloría General de la República, Tribunal Constitucional, Tribunales Electorales, etc.) que no pertenecen al poder judicial ni están sujetos a su control.

De esta potestad emanan las resoluciones judiciales, que son parte de las fuentes formales del derecho, toda vez que se trata de interpretaciones de la Ley con fuerza obligatoria para las partes en conflicto.

Estas 4 primeras potestades se conocen como potestades normativas del Estado. Junto a ellas, podemos encontrar otras potestades que complementan el Ordenamiento Jurídico, ellas son:

-. Potestad Social: Poder que tiene todo grupo social o parte de él para, con su desarrollo, ir creando “Costumbre jurídica” (fuente que analizaremos más adelante).

-. Potestad normativa de los particulares: Poder que el Ordenamiento Jurídico reconoce a los particulares para, mediante actos jurídicos y actos corporativos, ir creando normas jurídicas (recordar que un contrato es una especie de acto jurídico y que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, art.1545 Código Civil).

-. Potestad implícita del Ordenamiento Jurídico: Está constituida por aquellas normas que, aun cuando no están escritas, pertenecen al Ordenamiento Jurídico en su conjunto por tratarse de principios y criterios normativos que uniforman nuestra legislación, está compuesta por los “Principios Generales del Derecho” y la “Equidad Natural”.

Las fuentes formales desde el punto de vista de la manera en que ellas se expresan pueden ser:

-. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA:

Como se dijo, tiene su origen en la potestad constituyente y se puede definir como “La norma fundamental del Ordenamiento Jurídico que se ocupa de organizar el Estado y la Forma de Gobierno, y de fijar las atribuciones y límites al ejercicio de los poderes públicos”.

La Constitución, al ser la superior de las normas jurídica del Estado, tiene particularidades que le son propias. Así, ella se ocupa de establecer la forma de Estado (unitario), la forma de gobierno (presidencialista) y de la organización del Estado (función orgánica o institucional); establece derechos y deberes constitucionales (función sustantiva o dogmática), establece la forma y quórum para su modificación, etc.

Un aspecto importante de destacar de la Constitución radica en lo que se ha denominado “Principio de Supremacía Constitucional”, que postula que, al ser la norma superior del estado, es la norma de mayor jerarquía en él y todo el ordenamiento Jurídico debe subordinarse a ella, no sólo en lo formal (subordinación formal, o cómo se crean las normas), sino también en lo sustantivo (subordinación material, o lo que regulan y cómo regulan las normas). La Constitución puede considerarse fuente formal de derecho, con una normatividad (aplicación) de ella de manera directa.

Esto resulta especialmente relevante para el caso de la ley, pues como veremos, este principio de supremacía constitucional se manifiesta con toda claridad tanto en el proceso de formación de la ley, como en las materias que ella regula.

La Ley como fuente formal:

Definición de ley: Es una norma jurídica emanada de poder legislativo. Tiene dos elementos: material: debe contener un mandato general y abstracto; formal: debe emanar del poder legislativo, de acuerdo el procedimiento preestablecido.

“Precepto común, justo, estable y suficientemente promulgado” (Francisco Suárez).

“Pensamiento Jurídico deliberado y consciente, expresado por órganos adecuados que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada” (Giorgio Del Vecchio).

Art. 1° Código Civil, manifestación del culto a la ley: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”

Esta definición se ha criticado:

- No corresponde que en el CC se defina la ley, porque la ley se define a ella misma, debería aparecer en la constitución.

- No contiene las características de la ley.

- Se critica la redacción, porque da a entender que la ley es tal por que la voluntad soberana se ha manifestado en la forma prescrita por la constitución; su esencia es la declaración de la voluntad soberana (independiente a como se manifiesta).

Santo Tomás: “Ordenación de la razón, destinada al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”

Marcel Planiol define ley: “Es una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada con la fuerza”.

Esta definición nos permite aclarar en qué realmente consiste una ley, pues se refiere a sus principales características.

- Características de la ley

- Regla social: norma jurídica, regula las conductas de los individuos en sociedad, no sanciona su fuera interno.

- Emana de la autoridad pública, de quien tiene la autoridad para dictarla.

- General: se dicta para regular a todos los habitantes de la república, sin distinguir entre chilenos y extranjeros, también para todo el territorio. Principio de generalidad, regulado en el Art. 14 CC. Excepcionalmente, pueden haber casos de leyes especiales que se aplique a cierto grupo de personas, también para una determinada parte del territorio (Ej.: emergencia).

- Obligatoria: nadie puede sustraerse de su cumplimiento (Art. 14). La regla general, es que sea obligatoria desde que ha sido promulgada y publicada en el diario oficial. Puede ocurrir que una ley se haya promulgado y publicado, y no sea obligatoria, no entre en vigencia, porque en la misma ley se señala cuando entra en vigencia. Este periodo se llama periodo de “vacancia”. Ley es obligatoria desde su entrada en vigencia.

- Es de carácter permanente, en general, tiene una vigencia