Las fuentes del Derecho. Fuentes. Concepto y nociones.

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1) en primer lugar, las leyes aplicables (CCyC, leyes complementarias y leyes especiales), en consonancia con la Constitución y los 8 instrumentos de derechos humanos (los que tienen jerarquía constitucional, los que luego la adquieran y los ratificados con jerarquía superior a las leyes);

2) en segundo lugar, los usos, prácticas y costumbres, cuando las leyes o los interesados se refieran a ellas o en situaciones no regladas, siempre que no sean contrarios al derecho (tal

como, luego lo explicaremos).

Ello no significa que la jurisprudencia ya no sea considerada como una

fuente del derecho, pues la falta de mención expresa no impide que los precedentes

judiciales sigan siendo fuente de consulta y de conocimiento del derecho, tanto para el

juzgador como para el intérprete. En todo caso, la jurisprudencia mantiene su carácter de fuente material o científica que, si bien no es

obligatoria, sirve por su fuerza persuasiva y como valioso antecedente a la hora de

fundar una sentencia o argumentar una petición.2. La Costumbre como fuente del derecho2.1. Concepto definición y elementos.

La costumbre es una de las formas más antiguas de manifestación

del derecho, siendo la primera fuente del derecho en el orden histórico.

Suele afirmarse que la costumbre es una forma espontánea de manifestación

del derecho que consiste en la observancia constante y uniforme de una regla de

conducta por parte de los miembros de una comunidad, con la convicción de que ese

comportamiento responde a una necesidad jurídica. 9

La costumbre se va formando de manera casi imperceptible, por la continua

reiteración de ciertos actos o conductas que, poco a poco, van adquiriendo carácter

obligatorio en la conciencia social, y por ende se convierten en exigencias colectivas.

Cuando una costumbre logra imponerse en una sociedad y llega a ser considerada

como una necesidad jurídica, se transforma en norma consuetudinaria con relevancia

jurídica.

De este modo, el derecho consuetudinario (es decir, el derecho que emana

de la costumbre) puede definirse como aquel conjunto de normas sociales que, sinhaber sido sancionadas en forma expresa, se practican constantemente en unasociedad bajo la convicción de que son obligatorias o jurídicamente exigibles.

Enseña Nino, que debe distinguirse entre las costumbres y los meros hábitos,

puesto que estos últimos no dan origen a normas

2.2. Elementos de la costumbre.

Dos son los elementos principales que componen la noción de costumbre con

relevancia jurídica:

1) Un elemento objetivo o material, que consiste en la práctica de una

determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad que se

reitera de manera constante.

2) Un elemento subjetivo o psicológico, que radica en un cierto grado de

convencimiento social acerca de que esa forma de obrar es necesaria y

adecuada, y por ende obligatoria.

2.3. Breve reseña histórica de la costumbre: del derecho consuetudinario al derechoescrito. La codificación.

La costumbre fue la primera fuente del derecho en términos históricos. En efecto, los primeros pueblos y grupos sociales sobre todo en épocas donde las formas de escritura no existían o eran muy rudimentariasacudían a las costumbres y tradiciones ancestrales para establecer un cierto orden social.

En Roma era considera como fuente autónoma de derecho. Así, el derecho consuetudinario romano servía para interpretar las leyes, complementarlas, y aún, para dejarlas sin efecto por desuetudo. Los romanos consideraban que si el pueblo podía darse leyes en las

Asambleas, del mismo modo podía exteriorizar su voluntad consagrando normas no

escritas mediante el largo uso de ciertas prácticas.

Durante la Edad Media, también se consideró a la costumbre como una

fuente importante del derecho, aunque en un escalón inferior a las leyes escritas,

fijándose con mayor precisión sus caracteres y requisitos.

Exigían que la costumbre debía adecuarse a los fines del derecho y a la idea de Justicia, tal como provenían del derecho divino y del derecho natural, pues no podía tolerarse una conducta que contradijera las normas divinas o que incurrieran en alguna forma de pecado, por más repetida y aceptada que fuera. Hacia fines de la Edad Media, la costumbre pasa a un

segundo plano respecto de la ley escrita.

En España, en el siglo XIV, la Legislación Real y los Fueros dieron primacía al

derecho escrito aunque la costumbre siguió teniendo aplicación supletoria, y solo en

algunos supuestos especiales podía derogarla. En el siglo XVII y XVIII comenzó a

elaborarse un derecho más científico y orgánico, que trajo la ley escrita en detrimento de la costumbre, puesto que se exaltaban ciertos atributos de la ley que resultaban incontrastables frente a la imprecisión, vaguedad e inconsistencia que se le achacaba a la costumbre.

Nace entonces la idea de la codificación, es decir, la posibilidad de condensary ordenar toda la legislación, bajo principios, reglas y conceptos, en un mismo cuerponormativo. La idea de un Código, en el cual estuvieran contenidas todas las normas

constituía un deseo casi esencial a los espíritus racionalistas de la época. Así, la idea de

codificación imperante pretendía abarcar toda una rama del derecho sin fisuras, para

no permitir el