La costumbre jurídica.

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- Ciencia del derecho o dogmática jurídica: Actividad que llevan a cabo los juristas con el fin de exponer o describir un derecho vigente y facilitar su aplicación. El derecho vigente es el objeto de estudio de la dogmática jurídica. Se trata de un saber que se constituye con “proposiciones normativas”.

- Filosofía del derecho, teoría general del derecho, ciencia general del derecho: Saber más general acerca del derecho, cuyo fin es formular proposiciones que puedan tener validez por referencia a todo derecho positivo

-Jurisprudencia como actividad de los órganos jurisdiccionales: Posee 3 significados

- 1.-Conjunto de fallos o decisiones de un tribunal de justicia determinado, que han sido dictados sobre una materia o asunto similar, aplicando un mismo criterio: En este primer significado puede decirse que todo tribunal tiene o forma su propia jurisprudencia en la medida que resuelve un mismo tipo de asuntos de la misma manera y da así una señal o indicación de como los resolverá probablemente en el futuro.

- 2.-Conjunto de fallos concordantes dictados por los tribunales superiores de justicia en casos o asuntos similares: A pesar de que los tribunales inferiores pueden no estar vinculados por los fallos de los tribunales superiores, es un hecho que los fallos concordantes de los tribunales superiores sobre un determinado asunto van a influir en los criterios y decisiones que adopten los correspondientes tribunales inferiores.

- 3.-Normas jurídicas concretas y singulares que producen los jueces por medio de sentencias(*)

Los jueces aplican derecho (normas abstractas y generales) y producen derecho (normas concretas y singulares, contenidas en sus sentencias).

Los significados 1 y 2 de jurisprudencia = fuente material del derecho.[pic 1]

El significado 3 de jurisprudencia = fuente formal del derecho.

- Sistema del common law

-En el derecho anglosajón o sistema del common law las sentencias judiciales se configuran como PRECEDENTES. Dichos precedentes son, para los tribunales, de aplicación obligatoria en los casos futuros de igual índole. En otras palabras, en el sistema del common law, los tribunales deben atenerse a las decisiones anteriores adoptadas para casos similares o análogos, ya sea por los mismos tribunales y por tribunales de mayor jerarquía.

A causa de esto nace lo que se denomina “case law”, en el cual los abogados se concentran antes en el estudio de los casos que en el estudio de las leyes.

“Las profecías acerca de lo que harán los tribunales” de Holmes: de acuerdo a esta frase en este sistema lo que un profesor reconoce y explica como derecho en sus clases, o lo que un abogado admite como derecho ante la consulta de un cliente, no serían más que conjeturas acerca de lo que los jueces, conociendo de esas materias, reconocerían y declararían como derecho.

En este sistema al consultar a un profesional o experto acerca de un caso este más que referirse a las normas legales proporciona información al cliente acerca de la manera en que los tribunales decidirían el asunto de que se trate.

(*) El carácter normativo de la sentencia judicial:

Para Kelsen, la sentencia judicial posee carácter constitutivo, y no meramente declaratorio, lo que quiere decir que la función de un tribunal no es mero descubrimiento y formulación de un derecho previamente dado (por el ordenamiento jurídico), sino que declaración de algo que valdrá como derecho sólo a partir de la sentencia correspondiente (y no antes).

-Características de la creación judicial de derecho:

- Por regla general, tiene lugar a petición de partes o interesados en un caso determinado.

- Se expresa en normas jurídicas particulares (sentencia). Por ende: restringen su imperio al caso y partes de que se trata.

- La sentencia tiene que ser fundada (JUSTIFICADA) por el juez que la dicta. ← en esta característica ¿Cuál sería la diferencia con el legislador?

-Legislador: Exposición de motivos: busca convencer acerca de la CONVENIENCIA SOCIAL de la ley que promueve (buenos efectos que ella generará al conjunto de la sociedad).

-Juez: Justificación: apunta a motivar la decisión adoptada, y así persuadir que ésta se ajusta al derecho existente.

Además, la exposición de motivos no forma parte de la ley que fundamenta, en cambio, la justificación de la sentencia no puede faltar y forma parte substancial de ésta.

-La jurisprudencia en el derecho chileno:

Art 3 CC: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

Lo que quiere decir que ningún tribunal chileno está vinculado a sus fallos o sentencias anteriores; ni a los fallos o sentencias dictados previamente por los tribunales superiores de justicia.

(Accatino) El derecho constitucional a la igualdad y la prohibición para la ley y para toda autoridad de establecer diferencias arbitrarias implicaría la prohibición de los tribunales de dar, de manera arbitraria, a un caso, una solución diferente a la que se haya dado antes a un caso sustancialmente semejante.

El análisis de Accatino no atribuye a los precedentes fuerza obligatoria absoluta y general. Les reconoce “el valor de fuente de argumentos presuntivamente obligatorios”. Por ende, para Accatino el tribunal que da, a un caso, una solución diferente a la que haya dado antes a otro caso (sustancialmente semejante) tendría la CARGA DE JUSTIFICAR el cambio de criterio interpretativo.

Los principios generales del derecho

Los principios generales del derecho tienen tres denominaciones equivalentes: principios, principios generales y principios jurídicos.

Los principios generales del derecho, estrictamente hablando, NO son fuentes formales, más bien son piezas o componentes del derecho.

El derecho es un fenómeno preferentemente normativo. Las normas jurídicas constituyen la pieza principal del derecho. Pero no son la única. En el derecho existen otros estándares, distintos a las normas jurídicas y que no funcionan como tales: los principios y los